Selon une étude récente, 25% des entreprises européennes ont signalé un vol d'informations confidentielles en 2013, contre 18% en 2012. (1) Ces atteintes au patrimoine économique et scientifique des entreprises prennent des formes diverses : vol de documents par effraction, captation de données par intrusion dans un système d’information ou recoupement d’informations par élicitation. Elles concernent des sociétés de toutes tailles et tous secteurs d’activités. Or, ces atteintes peuvent être lourdes de conséquences en termes économiques et commerciaux.
Aujourd’hui, la réglementation relative à la protection des informations sensibles de l’entreprise, ou à ses secrets d’affaires, varie fortement d’un pays à l’autre, même au sein de l’Union européenne. Outre les règles propres à la propriété intellectuelle et à la concurrence déloyale, seuls quelques pays disposent d’une protection spécifique relative aux secrets d’affaires. La France ne dispose pas encore de loi spécifique, malgré une proposition de loi de novembre 2011. (2)
Partant du constat que l'espionnage industriel et la cybercriminalité faisaient désormais partie de la réalité quotidienne des entreprises, la Commission européenne a élaboré une proposition de directive relative à la protection des secrets d’affaires, en date du 28 novembre 2013. (3)
Bien que cette proposition de directive soit encore soumise à la validation du Parlement et du Conseil européens, nous en étudions ci-après les principales dispositions visant à renforcer les voies de recours des entreprises victimes d’appropriation illicite de secrets d’affaires.
1. Les notions clefs de la protection des secrets d’affaires
Il n’existe actuellement pas de définition unique en matière de secrets d’affaires, ni de protection juridique spécifique. (4) La proposition de directive sur la protection des secrets d’affaires nous fournit une définition de la notion de secret d’affaires, ainsi qu’un cadre pour leur protection juridique et pour la réparation des victimes de vol de secrets d’affaires.
La proposition de directive définit les secrets d’affaires comme toutes informations secrètes, à savoir les informations qui :
(i) ne sont généralement pas connues, ou aisément accessibles, de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question ;
(ii) ont une valeur commerciale ; et
(iii) ont fait l'objet, de la part de leurs détenteurs légitimes (personnes qui en ont licitement le contrôle), de dispositions destinées à les garder secrètes, ces dispositions devant être “raisonnables”, compte tenu des circonstances.
Cette définition du secret d’affaires pose cependant le problème de la qualification, et donc de l’identification, des informations pouvant bénéficier de ce régime de protection. En effet, comment définir de manière objective ce qui constitue un secret d’affaires ? A titre d’exemples de secrets d’affaires, on pourra citer la composition d’un produit alimentaire ou d’une boisson, la méthode de fabrication d’un produit industriel ou les codes source d’un logiciel. Ces éléments, composant le patrimoine de l’entreprise, sont essentiels notamment pour sa valorisation financière.
En pratique, il reviendra donc aux entreprises de mettre en place une politique de gestion de l’information formelle dont l’objet sera de classifier les informations, et notamment, d’identifier les informations sensibles et secrètes.
Par ailleurs, la définition de la directive, dans sa version actuelle, ne paraît pas assez fine pour couvrir toutes les catégories d’informations que auraient vocation à être protégées au titre des secrets d’affaires. Il nous semble ainsi trop réducteur que de limiter les informations susceptibles de relever des secrets d’affaires aux informations ayant une valeur commerciale. En effet, certaines informations de nature économique, industrielle, technique, ou scientifique peuvent ne pas avoir de valeur commerciale directe ou immédiate, notamment lorsque ces informations relèvent de données de R&D technique ou scientifique. Il conviendra donc de suivre l’évolution de cette définition lors des discussions qui auront lieu devant le Parlement et le Conseil européens.
La proposition de directive dispose ensuite que l’acquisition illicite de secrets d’affaires consiste en l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite du secret, c’est-à-dire sans le consentement du détenteur du secret.
L’infraction est constituée par des moyens d’accès non autorisés, de vol, d’acte de corruption, d’abus de confiance ou du non-respect d'un accord de confidentialité, d'une obligation contractuelle et de tout autre comportement contraire aux usages commerciaux honnêtes.
L’utilisation d’un secret obtenu de façon illicite ou la mise sur le marché de produits bénéficiant d'un secret obtenu de façon illicite rentrent également dans la liste des infractions.
2. Les voies de recours et garanties offertes aux entreprises
La Commission souhaite que les Etats membres offrent aux entreprises détentrices de secrets d'affaires des recours judiciaires permettant d'empêcher l’acquisition ou l’utilisation illicite d'un secret ou d’obtenir réparation en cas d’atteinte à leur patrimoine économique.
L’action judiciaire devra pouvoir être engagée dans un délai de 2 ans au plus, à compter de la date à laquelle le détenteur du secret aura pris connaissance du dernier acte d'acquisition illicite.
Les autorités judiciaires devront pouvoir prononcer une ou plusieurs mesures à titre provisoire et conservatoire à l'encontre du contrevenant présumé, telles la cessation provisoire de l'utilisation du secret d'affaires, l'interdiction de mettre sur le marché des produits en infraction et la saisie des produits présumés en infraction.
En outre, et en toute logique, pourront également être ordonnées, toutes mesures visant à préserver la confidentialité des secrets faisant l'objet de litiges durant la procédure judiciaire. Ainsi, toute personne prenant connaissance, au cours d’un procès, d’un secret d’affaires, aura l’interdiction de le divulguer. De même, à la demande motivée d'une partie, les juridictions devront prendre des mesures pour protéger le caractère confidentiel de tout secret d’affaires, telles la restriction de l'accès aux documents et aux audiences ou la mise à disposition d’une version non confidentielle du document litigieux.
Si de nouvelles règles relatives aux recours judiciaires ouverts aux sociétés victimes d’appropriation illicite de secrets d’affaires viendront effectivement compléter les règles actuelles, il conviendra néanmoins de qualifier au préalable les informations divulguées, le caractère illicite de l’appropriation, et identifier la personne physique ou morale à l’origine de cette appropriation (salarié de l’entreprise, ancien salarié, stagiaire, partenaire commercial, prospect, etc.). La constitution de la preuve de l’infraction par l’entreprise victime sera d’autant plus difficile à établir si celle-ci n’a pas de politique de gestion de ses secrets d’affaires.
3. Les sanctions encourues en cas d’acquisition illicite de secrets d’affaires
En cas d’acquisition illicite de secrets d’affaires par une entreprise, la proposition de directive prévoit que les autorités judiciaires puissent prononcer à son encontre :
- des mesures d’interdiction provisoire ou définitive (telle l’interdiction d’utiliser un secret d’affaire ou de mettre sur le marché des produits en infraction),
- des mesures de saisie ou de destruction des produits en infraction ainsi que des mesures de publicité des décisions judiciaires.
En outre, la société propriétaire des informations pourra obtenir réparation pécuniaire par l’obtention de dommages et intérêts dont le montant serait calculé en prenant en compte notamment le manque à gagner subi, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant et le préjudice moral causé au propriétaire légitime des informations.
Ce texte doit encore faire l’objet de discussions par le Parlement et le Conseil européen, avant d’être adopté en principe d’ici 2015. La version définitive de la directive, ne donnera aux Etats membres que les grandes lignes à respecter en matière de protection des secrets d’affaires. La directive devra ensuite être transposée dans les différents droits nationaux dans un délai de 24 mois.
Cette proposition de directive a un précédent en France avec la proposition de loi relative à la protection des informations économiques, présentée par Bernard Carayon en novembre 2011. Cette proposition de loi donnait une définition plus large de la notion de secrets d’affaires (à savoir, les données économiques, commerciales, industrielles, financières, scientifiques ou stratégiques de l’entreprise) et créait le délit de violation du secret des affaires. Ce texte punissait la divulgation d'informations de nature commerciale, industrielle, financière, scientifique ou technique, compromettant gravement les intérêts d'une entreprise, de 3 ans d'emprisonnement et 375.000€ d’amende. Il proposait également d’identifier les secrets d’affaires en apposant sur ces informations un cachet portant la mention “secret”. Critiquée au moment de son examen, cette proposition de loi a depuis été suspendue avec l’élection de François Hollande et la nouvelle législature en mai 2012.
L’adoption de la directive européenne offrirait donc à la France une nouvelle chance de construire une protection juridique efficace autour des informations et des connaissances sensibles de l’entreprise.
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(1) Communiqué de presse de la Commission européenne du 28 novembre 2013 : “La Commission propose des règles pour la protection du secret d’affaires".
(2) Proposition de loi de M. Bernard Carayon visant à sanctionner la violation du secret des affaires n°3985 déposée le 22 novembre 2011, modifiée et adoptée en 1ère lecture par l’Assemblée nationale le 23 janvier 2012.
(3) Proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (2013/0402(COD).
(4) Il convient cependant de noter que les règlements CEE n°4087/88 du 30 novembre 1988 et CE n°2790/1999 du 22 décembre 1999 mentionnent que pour être retenues comme secret d’affaires, les informations doivent répondre à trois critères cumulatifs, c’est-à-dire être : (i) secrètes ; (ii) substantielles ; et (iii) identifiées. Voir également à ce sujet Le droit de l’intelligence économique par Olivier de Maison Rouge, éd. Lamy 2012.
Bénédicte DELEPORTE
Betty SFEZ
Avocats
Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com
Janvier 2014
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