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mercredi 21 novembre 2012

Quel(s) régime(s) de responsabilité pour les sites comparateurs de prix ?

Avec internet, il est devenu beaucoup plus aisé de comparer les offres de produits et de services en quelques clics. Les sites comparateurs de prix jouent ainsi un rôle significatif dans le processus d'achat des consommateurs.

Les sites comparateurs suscitent cependant de nombreuses questions en matière de transparence  et de loyauté des informations, notamment quant au caractère fiable, exhaustif et à jour des informations fournies, la pertinence des critères de comparaison, leur mode de rémunération par les sites marchands référencés ou leur degré d’indépendance vis-à-vis des sites marchands.

Afin d’améliorer leur image et le niveau de confiance en leurs services, la Fevad et le Secrétariat d’Etat chargé de la prospective, de l’évaluation des politiques publiques et du développement de l’économie numérique ont adopté, le 11 juin 2008, une Charte des sites internet comparateurs. Cette charte, signée par les principaux sites comparateurs, comporte d’une part des recommandations relatives aux informations communiquées par les sites comparateurs aux utilisateurs, d’autre part des recommandations relatives aux relations entre les sites comparateurs et les sites marchands. (1)

Cependant, malgré l’adoption de la Charte des sites internet comparateurs, les sites Kelkoo et shopping.com ont été poursuivis pour pratiques trompeuses, pratique commerciale déloyale et contrefaçon de marque. La jurisprudence en résultant permet d’une part de clarifier la qualification juridique de l’activité de comparateur, d’autre part de rappeler leur responsabilité quant au contenu des annonces.


1. La qualification juridique de l’activité de comparateur de prix

S’ils proposent globalement le même type de services, les sites comparateurs ne fonctionnent pas tous sur un modèle unique.

    1.1 Plusieurs modèles de fonctionnement co-existent 

L’objet de tous les sites comparateurs de prix, qu’ils soient généralistes (biens de consommation) ou spécialisés (comparaison en matière de contrats d’assurance ou de voyages par exemple), est de référencer des offres de produits et de services de sites marchands. Le site comparateur permet alors aux internautes, grâce à un moteur de recherches, de rechercher et de comparer les offres de produits et de services des sites marchands référencés, puis d’accéder directement à l’offre de leur choix pour éventuellement commander le produit ou le service concerné sur un site marchand référencé. (2) 

On peut distinguer deux modèles principaux de fonctionnement :

    - Le référencement payant : le référencement des sites marchands sur la plupart des sites comparateurs de prix est régi par des accords commerciaux conclus entre le site comparateur et chaque site marchand. Le comparateur est généralement rémunéré soit au coût par clic (CPC), indépendamment de la transformation du clic sur la page d’annonce du marchand en achat, soit au coût par action ou par acquisition (CPA), si la vente a effectivement lieu. 

    - Le référencement gratuit : d’autres comparateurs (tel Google Shopping) proposent également, parallèlement au référencement payant, un référencement naturel des sites marchands, en “trackant” l’ensemble des offres disponibles en ligne, sous réserve de l'inscription du site marchand sur la plateforme du site comparateur.

Le comparateur joue un rôle d'intermédiaire entre les internautes et les sites marchands référencés sur sa plateforme. Toutefois, la multiplicité des services proposés et les différents modes de rémunération adoptés par ceux-ci soulèvent la question de la qualification juridique de l’activité de comparateur.

    1.2 Le comparateur de prix : courtier ou site publicitaire ?

Les sites comparateurs de prix sont des opérateurs de commerce électronique. Cependant, le rôle joué par ces sites peut relever de la mise en relation entre le consommateur et le site marchand selon le mode du courtage, ou relever de l’activité publicitaire, tel qu’il ressort de l’affaire Kelkoo.

        1.2.1 Opérateur de commerce électronique, courtier et site publicitaire
- L'opérateur de commerce électronique exerce une activité de commerce électronique, telle que définie à l'article 14 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), à savoir : "l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services".

Ces services comprennent "(…) ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent. (...)".

Il ressort de la définition, très large, donnée par cet article que la plupart des sites web peuvent être considérés comme exerçant une activité de commerce électronique.

- Le courtier est un intermédiaire qui met en relation des personnes désireuses de traiter entre elles. Il existe une multitude de types de courtage, du courtier en marchandises (tels les courtiers en vins) aux courtiers en services divers (tels les courtiers en assurances). Le rôle du courtier se limite à rapprocher deux personnes pour qu’elles concluent un contrat entre elles. Le courtier est un commerçant qui agit en toute indépendance. (3)

La plupart des plateformes de mise en relation entre internautes et vendeurs de produits ou services agissent dans le cadre du courtage.

- L’activité est de nature publicitaire lorsqu’elle a pour objet de promouvoir des produits ou services. En matière de commerce électronique, l’article 20 de la LCEN dispose que la publicité doit pouvoir être clairement identifiée comme telle et doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Les dispositions de l'article L.121-1 du Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses sont applicables à la publicité en ligne. Sont notamment considérées comme pratiques commerciales trompeuses, les pratiques qui créent une confusion avec un autre bien ou service ou une marque, les pratiques reposant sur des présentations fausses ou de nature à induire en erreur, l’omission ou la dissimulation d’une information substantielle (telle que les caractéristiques principales du bien ou du service, l’adresse et l’identité du professionnel et le prix TTC et les frais de livraison à la charge de l’acheteur).

La qualification de l’activité du site est donc particulièrement importante compte tenu de l’incidence des obligations qui vont peser sur l’exploitant du service.

        1.2.2 L’affaire Kelkoo : le site comparateur est un site publicitaire
Dans une affaire opposant la société Concurrence, exploitant un magasin de produits électroniques et audiovisuels, à la société Kelkoo, exploitant un site comparateur de prix, la Cour d’appel de Grenoble a jugé, en octobre 2010, que le comparateur n’exerçait pas une activité de courtier mais une activité publicitaire.

En l'espèce, les deux sociétés avaient signé un contrat de partenariat ayant pour objet de promouvoir le site de la société Concurrence à travers la mise en place de liens hypertextes, cliquables à partir du site kelkoo.fr vers le site concurrence.fr., Kelkoo étant rémunéré au clic (CPC). Ce contrat a été résilié, notamment pour non paiement de plusieurs factures à Kelkoo.

En appel, la société Concurrence, qui contestait devoir régler ces factures, invoquait notamment le fait que la société Kelkoo ne respectait pas les règles applicables à la publicité en ligne en ne s’identifiant pas comme site publicitaire et en affirmant que les publicités de la société Kelkoo étaient mensongères et de nature trompeuses.

Kelkoo soutenait pour sa part que l’activité du site relevait du courtage et non de la publicité et  que sa responsabilité était limitée en tant que simple intermédiaire, soumis à une obligation de moyens. A ce titre, le marchand est responsable des informations communiquées au site comparateur relatives à ses offres.

La Cour a jugé que dans la mesure où la rémunération des marchands était réalisée au clic et non sur la base du coût par action/acquisition, le site comparateur n’intervenant pas en qualité d’intermédiaire entre les acheteurs et les vendeurs, la qualification de courtier ne pouvait être retenue. Cependant, en application des dispositions de l’article 14 de la LCEN, le site comparateur opère néanmoins une activité de commerce électronique. La Cour poursuit en qualifiant cette activité de publicitaire.

La Cour en conclut que la société Kelkoo, en qualité de site publicitaire, est tenue de respecter la réglementation en matière de publicité, telle que prévue à l'article 20 de la LCEN et au Code de la consommation. Constatant la non-conformité du site comparateur Kelkoo à la réglementation sur la publicité, la Cour a décidé que celle-ci suivait une pratique qualifiée de trompeuse au sens de l’article L.121-1 du Code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l’article L.120-1 du même code en omettant de s’identifier comme site publicitaire, de mettre à jour les prix en temps réel, d’indiquer les périodes de validité des offres, d’indiquer les frais en sus du prix, etc. (4)

Dans un arrêt du 29 novembre 2011, la Cour de cassation a partiellement cassé la décision d’appel. Les juges ont en effet estimé que l'éditeur d'un site comparateur de prix, qui ne s'identifie pas comme site publicitaire, ne se rend pas automatiquement coupable de pratique trompeuse.

La Cour affirme que pour être qualifiés de déloyaux, les agissements d'un comparateur doivent avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché et donc altéré le comportement du consommateur. Selon la Cour, les juges d'appel auraient dû vérifier si les omissions reprochées au site internet étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. En conséquence, la Cour affirme que pour être qualifiés de déloyaux les agissements d'un comparateur doivent avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché et donc altéré le comportement du consommateur.
(5)

On constate donc que la qualification de l’activité des sites comparateurs et les contours de cette qualification sont loin d’être définitivement réglées. S’il ne fait pas de doute qu’un site comparateur exerce une activité de commerce électronique, il reste nécessaire d’analyser les modalités de mise en oeuvre du service par le site comparateur. La qualification de site publicitaire ne nous paraît pas devoir s’appliquer automatiquement à tous les sites comparateurs. Certains sites peuvent relever du courtage, et ce indépendamment du mode de rémunération du site comparateur.


2. Le régime de responsabilité applicable aux sites comparateurs


Quelle que soit la nature juridique de leur activité, restait encore à déterminer le régime de responsabilité applicable aux sites comparateurs de prix. En effet, concernant les contenus (annonces) accessibles en ligne à partir de leurs sites, les comparateurs sont susceptibles de relever soit du régime de l’hébergeur tel que défini à la LCEN, soit du régime de responsabilité de droit commun. Une illustration en a été donnée par le TGI de Paris dans une affaire opposant la société J.M. Weston à Shopping Epinions International.

    2.1 Hébergement ou édition de contenu ?
Lorsque la responsabilité d'un exploitant de site internet est susceptible d'être engagée, il convient de déterminer si l'exploitant relève du régime du droit commun de l'éditeur ou au contraire, s'il peut bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs prévu à l’article 6.I.2 de la LCEN.

        2.1.1 La distinction entre hébergeur et éditeur de contenu
- Les hébergeurs bénéficient d'un régime de responsabilité atténuée sur les contenus hébergés, fournis par des tiers au service. L’hébergeur technique n’est pas, en principe, responsable des contenus fournis par des tiers. Est considéré comme hébergeur, le prestataire technique qui fournit un service de stockage de contenus numériques (textes, photos, vidéos, musique, etc.).

Les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus hébergés sur leurs serveurs. Leur responsabilité ne peut être engagée du fait des activités des titulaires des contenus ou des informations qu’ils stockent, sauf s’ils jouent un rôle actif sur ces contenus. En l’absence de connaissance, et donc de contrôle, des contenus (notamment via la modération du site), la responsabilité relevant du régime de l’hébergeur s’appliquera.

- Le régime de responsabilité de l’éditeur n'est pas spécifique à internet. Il s'agit du régime général applicable à l'édition et aux responsables de la publication, sur papier ou sous format électronique, en application notamment de la loi du 29 juillet 1881.

La responsabilité éditoriale signifie que l’exploitant d’un site internet est responsable, en qualité d'éditeur, de tout ou partie du contenu du site. En effet, l’éditeur maîtrise, ou contrôle, les contenus qu’il publie, il en est donc responsable. Sa responsabilité civile et pénale peut être engagée en cas de contenus erronés, diffamants, contrefaisants, contraires à la loi ou à l’ordre public, etc.

Par extension, ce régime de responsabilité éditoriale est appliqué aux exploitants de sites web, à chaque fois qu’ils interviennent sur des contenus fournis par des tiers, par la validation ou la modération des contenus par l’hébergeur, avant leur mise en ligne (ou publication).

        2.1.2 Un site comparateur peut être éditeur du contenu
Dans une affaire opposant la société J.M. Weston, fabricant et distributeur de chaussures, à la société Shopping Epinions International, exploitant le site comparateur Shopping.com, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré, dans un jugement du 15 décembre 2011, que le comparateur était un éditeur de contenu au sens de la loi. (6)

En l'espèce, la société Shopping Epinions International était poursuivie par la société J.M. Weston pour contrefaçon de la marque Weston.

La société Shopping Epinions International soutenait que son activité relevait du régime de l’hébergeur dans la mesure où elle exerçait une activité de stockage d’annonces fournies par des tiers, et qu’elle n’était donc pas responsable de ces contenus. 

Le Tribunal, après une analyse des différentes activités du site shopping.com, relève que les opérations techniques de présentation et d’organisation des données, la mise à disposition d’outils de classification des contenus pour assurer une optimisation du site, la sélection des annonceurs, la référence de marchands avec lesquels elle n’avait pas d’accord commercial (référencement naturel) à côté des marchands sous contrat, la présence d’annonces publicitaires sur le site (générant des revenus), et le fait que la société pouvait ajouter ou supprimer certains mots-clés, ne permettaient pas de caractériser une action éditoriale, dans la mesure où des opérations techniques n’impliquent pas la connaissance ou le contrôle des contenus.

En revanche, le Tribunal retient que shopping.com opérait une sélection préalable sur les informations fournies par les sites marchands partenaires (les annonceurs) dans les fiches produits avant de les reproduire dans les annonces. En outre, les conditions générales du service entre la société et les annonceurs accordaient à shopping.com les droits de sélectionner, modifier et adapter le contenu fourni par les annonceurs.

Cette sélection et ce pouvoir d'intervention sur le contenu fourni par les annonceurs supposait une prise de connaissance et un contrôle préalable du contenu mis en ligne par shopping.com. Le site comparateur exerçait donc un rôle actif auprès des annonceurs afin d'optimiser leurs offres. Les juges en ont donc conclu que le site shopping.com relevait du régime de responsabilité de l’éditeur. A ce titre, la société Shopping Epinions a été reconnue comme ayant commis des actes de contrefaçon par reproduction des marques Weston, faisant apparaître sur les moteurs de recherche Google et Yahoo! des annonces publicitaires comportant le signe Weston associé à des chaussures d’autre marque et renvoyant vers le site shopping.com, laissant à penser que des offres de vente de chaussures de marque Weston étaient disponibles depuis le site shopping.com.

La portée de ce jugement est cependant relative. En l’espèce, shopping.com intervenait effectivement sur les contenus fournis par les sites marchands. Cependant, en cas de référencement automatique sur le site comparateur des annonces fournies par les marchands, sans intervention éditoriale du comparateur sur ces contenus, la qualification d’hébergeur aurait été retenue.

    2.2 Le nécessaire respect des obligations applicables à l’activité commerciale
Que le site comparateur relève du régime de responsabilité de l’hébergeur technique ou de l’éditeur, sa responsabilité civile, voire pénale, pourra être engagée en cas de non-respect ou de non-conformité aux obligations dont relève son activité.

Les décisions de justice impliquant les sites Kelkoo et shopping.com respectivement ont retenu la responsabilité de ces sites pour manquement à la réglementation en matière de publicité et de propriété intellectuelle.

        2.2.1 Le respect des règles applicables à la publicité
Comme nous l’avons évoqué plus haut, la Cour d’appel de Grenoble a qualifié l’activité de Kelkoo de publicitaire. Les parties se sont ensuite pourvues en cassation.

Par le biais de deux arrêts, rendus le 29 novembre 2011, la Cour de cassation a retenu :
- d’une part, que l'exploitant d'un site comparateur de prix, qui ne s'identifie pas comme un site publicitaire, n’est coupable de pratique trompeuse, au sens des dispositions de l'article L.121-1 du Code de la consommation que si les omissions reprochées au site internet étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ;
- d’autre part, que l'article 20 de la LCEN dispose que toute publicité en ligne doit pouvoir être clairement identifiée en tant que telle. Or, le comparateur Kelkoo a manqué à son obligation de rendre facilement accessible la nature publicitaire de son site internet, le consommateur étant obligé d’ouvrir plusieurs fenêtres de Kelkoo.fr pour être informé du fait qu’il se trouvait sur un site publicitaire. La Cour considère que ce cheminement (ouverture de plusieurs pages successives pour accéder à l’information) est incompatible avec les dispositions de l'article 20 de la LCEN et déclare recevable la demande de la société Concurrence visant à mettre fin à ces pratiques illicites.

        2.2.2 Le respect des règles de la propriété intellectuelle
Dans l'affaire opposant la société J.M. Weston (fabricant de chaussures) à la société Shopping Epinions International, exploitant le site shopping.com, le fabricant affirmait que le comparateur avait commis des actes de contrefaçon de ses marques.

- Au terme de l'analyse d'un premier procès-verbal de constat de 2009, le Tribunal a rejeté la contrefaçon au motif que la marque litigieuse n'apparaissait pas sur le site du comparateur mais que celle-ci était simplement stockée par le comparateur en tant que mot-clé pour provoquer l'apparition d'une annonce (sans reproduction de la marque dans le texte) qui redirigeait vers le site marchand de son annonceur. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, le Tribunal en a conclu que le site comparateur ne faisant pas usage de la marque Weston dans le cadre de sa propre communication commerciale, mais permettant seulement à ses propres clients de faire usage d'un signe identique ou similaire à la marque du fabricant, ne commettait pas des actes de contrefaçon de marque.

- Par contre, au terme de l'analyse d'un second procès-verbal de constat de 2010, le Tribunal a jugé que le comparateur avait commis des actes de contrefaçon des marques du fabricant au motif que la page de résultat des moteurs de recherches Google et Yahoo! faisait apparaître des liens commerciaux ou sponsorisés comportant des annonces reprenant la marque Weston dans le titre ou dans le corps du message promotionnel, alors que le site shopping.com ne proposait pas de chaussures de cette marque. Le Tribunal en a conclu que l'édition d'un tel lien commercial, créant un risque de confusion dans l'esprit de l'internaute d'attention moyenne, constituait un acte de contrefaçon desdites marques par le site shopping.com.


L’activité des sites comparateurs est juridiquement complexe et sa qualification dépend des modalités de mise en oeuvre du service. Comme mentionné dans cet article, plusieurs modèles de sites comparateurs de prix co-existent, identifiés notamment dans l’Avis de l’Autorité de la concurrence du 18 septembre 2012, relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique. L’Autorité de la concurrence relève que l’adoption, par les sites comparateurs, de la Charte des sites internet comparateurs permet d’améliorer les conditions de transparence sur le fonctionnement du service, et donc le niveau de confiance des internautes, sachant que le respect de la Charte par les sites adhérents est soumis à des audits de conformité réguliers. L’Autorité émet par ailleurs des pistes d’amélioration en matière notamment d’affichage des prix (et de ce qui est compris dans le prix) et de classement des offres. (7)


PS: mise à jour du 26 décembre 2012:
La Cour de cassation vient de rendre une nouvelle décision relative à un site comparateur de prix le 4 décembre 2012. En l'occurrence, l'absence d'indication claire et facilement accessible à la dinstinction entre ces deux catégories d'annonces, et au fait que les annonces payantes étaient référencées en priorité, ont été considérées comme constitutives  d’une pratique commerciale déloyale et trompeuse. La Cour de cassation a ainsi décidé que "l’absence d’identification claire du référencement prioritaire est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur qui est orienté d’abord vers les produits et offres des e-marchands “payants” et ne dispose pas ainsi de critères objectifs de choix". (8)

* * * * * * * * * * *

(1) Charte des sites Internet comparateurs, adoptée le 11 juin 2008 avec le soutient de la FEVAD et du Secrétariat d'Etat chargé de la prospective, de l'évaluation des politiques publiques et du développement de l'économie numérique. Les sites comparateurs signataires de la Charte Fevad sont : Easyvoyage, Kelkoo, Leguide.com, Pangora, Pricerunner, Shopping.com, VoyagerMoinsCher, Alibabuy, Anyresa, BilletMoinsCher.com, Sprice, Achetez Facile et AssureMieux.com.
(2) Voir la définition de site comparateur en annexe à la Charte des sites internet comparateurs du 11 juin 2008.
(3) Voir les articles L.131-1 et suivants du Code de commerce.
(4) CA Grenoble, ch.com. 21 octobre 2010, Concurrence / Kelkoo.com
(5) Cour cass. Ch. com., 29 novembre 2011, n°10-27.402 et n°09-13223, Kelkoo / Concurrence.
(6) TGI Paris, 3e ch., 4e section, 15 déc. 2011, J.M. Weston / Shopping Epinions International.

(7) Avis de l'Autorité de la concurrence n°12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique (p. 33 à 36).
(8) Cass com., 4 décembre 2012, Leguide.com / Pewterpassion.com

 

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2012

dimanche 18 novembre 2012

Open Data culturel : le point sur le développement de la libre diffusion des données culturelles

A l'occasion de la création du nouveau Secrétariat général pour la modernisation de l'action publique, fin octobre 2012, le Gouvernement a confirmé sa volonté de poursuivre la politique de développement et de diffusion Open Data, consistant à faciliter la réutilisation des informations publiques produites par les administrations. (1)

En phase avec cette politique, les administrations sont de plus en plus nombreuses à mettre à disposition leurs données (données de transport, données cartographiques, statistiques, géographiques, sociologiques, données d’environnement, etc.) sous licence libre et dans des formats ouverts. Toutefois, la libéralisation de ces informations est loin d'être complètement acquise en France. (2)

Les données culturelles, occupant une place particulière parmi les données publiques, restent  encore en retrait de ce mouvement. Ces données sont en effet soumises à un régime juridique d’exception qui devrait cependant évoluer. Malgré ce cadre juridique spécifique, quelques projets d’Open Data culturel ont été lancés par des établissements culturels.


1. L'"exception culturelle" comme frein à la mise à disposition des données culturelles

Une grande partie du patrimoine culturel français (oeuvres d’art, oeuvres culturelles et littéraires et autres documents de nature culturelle), est aujourd’hui conservée et gérée par des établissements publics : musées, bibliothèques, instituts et centres culturels nationaux, mais aussi les archives. Ces établissements détiennent et produisent de plus en plus de documents et de données culturelles, par le biais de la numérisation d’œuvres (textes et images), de production de données de référencement (bases de données, métadonnées, notices descriptives, etc.), de données d’activités (horaires et programmations, statistiques de fréquentations, géolocalisation des sites, etc.) ou plus généralement de données administratives (budgets, organigrammes, etc.). (3)

Ces données culturelles sont soumises à un régime juridique différent du régime général applicable aux autres données publiques.

    1.1 Le régime juridique dérogatoire des données culturelles


Le cadre légal applicable aux données culturelles constitue une exception à la libre exploitation des données publiques. En effet, les données culturelles ne sont pas, par principe, libres de droits. Droit d’auteur, mais également règles de protection de la vie privée interfèrent avec la libre mise à disposition des données.

Les principes posés par la loi du 17 juillet 1978, dite loi CADA
La loi CADA a instauré le principe de libre diffusion et de réutilisation des informations publiques.(4) Cette loi prévoit ainsi le droit pour toute personne d’accéder aux documents administratifs et d’utiliser les informations y figurant. En outre, la loi impose aux administrations de communiquer ces documents à toute personne qui en fait la demande.

La loi CADA comprend également plusieurs dérogations au principe général de libre diffusion, notamment :

    - L’exception culturelle : l'article 11 de la loi offre aux établissements d'enseignement, de recherche et culturels la possibilité de fixer eux-mêmes les conditions dans lesquelles les informations qu'ils détiennent peuvent être réutilisées par des tiers.

Alors que les autres administrations ont l'obligation de permettre la réutilisation de leurs données, les établissements culturels peuvent choisir de se placer, ou non, sous le régime de droit commun de la loi de 1978. Ces établissements conservent une certaine latitude pour écarter ou limiter la réutilisation de leurs données culturelles en soumettant leur diffusion à des conditions tarifaires et/ou contractuelles spécifiques.

Cet article 11 a ainsi été invoqué à plusieurs reprises devant les tribunaux, notamment par des services d'archives départementales, pour refuser la mise à disposition des données leur appartenant.

    - Le respect des droits de propriété intellectuelle : les articles 9 et 10 de la loi CADA disposent que "les documents administratifs sont communiqués sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique" ; "Ne sont pas considérées comme des informations publiques, (...) les informations (...) sur lesquelles des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle".

Les droits de propriété intellectuelle (droit d’auteur et droits voisins) confèrent à leurs titulaires un monopole d'exploitation permettant de contrôler la diffusion de leurs oeuvres, et ce pendant la durée de vie de l’auteur et 70 ans après sa mort (droits patrimoniaux).

Les établissements culturels peuvent être soit titulaires de droits sur les œuvres initiées et dirigées par l’établissement, soit cessionnaires pour toutes les autres œuvres cédées volontairement, dans le cadre d’un marché public par exemple, ou automatiquement, s’il s’agit d’une œuvre d’un agent de l’État, qui relèverait de l’article L.131-3-1 du Code de la propriété intellectuelle.

En qualité de titulaires de droits sur leurs oeuvres, les établissements culturels conservent une entière liberté pour entrer dans une démarche d’Open Data, sous réserve de ne pas avoir conclu de contrats exclusifs et/ou partenariats qui limiteraient par ailleurs cette faculté. En revanche, la qualité de cessionnaire de l’établissement culturel ne permettra d’entreprendre une telle démarche que si l'acte de cession autorise une diffusion et une réutilisation de l'oeuvre ou des données culturelles compatible avec le projet d'Open Data envisagé par l'établissement. (5)

    - Le respect de la loi informatique et libertés : l'article 13 de la loi CADA dispose que "les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l'objet d'une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l'autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d'anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet. La réutilisation d'informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi informatique et libertés de 1978".

La loi informatique et libertés définit les règles de protection des données à caractère personnel, à savoir toute information permettant d'identifier une personne physique, directement ou indirectement (nom, prénom, adresses postale et électronique, etc.). (6) Les documents détenus par les services d'état civil et d'archives de l'Etat comprennent donc des données à caractère personnel au sens de la loi informatique et libertés.

La circulaire du 26 mai 2011
Cette circulaire porte sur la création du portail internet data.gouv.fr, lancé fin 2011 avec le soutien de la mission gouvernementale Etalab. Elle fixe le principe, pour les administrations, d’autoriser la réutilisation gratuite de leurs données ; les administrations ne pouvant imposer de redevances que si “des circonstances particulières le justifient” et par le biais d'une procédure relativement lourde instaurée par décret du Premier Ministre.

Néanmoins, s’inspirant de l’exception prévue à l’article 11 de la loi CADA, la circulaire prévoit une dérogation en faveur des établissements culturels qui peuvent décider “s’ils le souhaitent”, de mettre à disposition leurs données sur le portail data.gouv.fr. Cela explique en grande partie la faible part des données culturelles sur le portail.

En conséquence, le cadre législatif existant n'encourage pas l'ouverture des données culturelles pour une libre réutilisation. L'existence de cette exception culturelle est-elle pour autant justifiée ?

    1.2 L'exclusion des données culturelles du domaine des données publiques est-elle justifiée ?


Les obstacles économiques à l'ouverture des données culturelles à l’Open Data
Pour certains, l’exception culturelle est justifiée compte tenu de la nature des données culturelles (nativement extra-numériques pour la plupart d’entre elles) et de leur diversité.

Dans le cadre d'un rapport remis au Ministre de la Culture au deuxième trimestre 2012, l'Inspection Générale des Affaires Culturelles (IGAC) a confirmé pour sa part que les données culturelles ne devaient pas être traitées comme des informations administratives ordinaires et qu'il convenait d'organiser un régime de réutilisation adapté à cette spécificité. (7)

Certains établissements, en faveur du maintien de l’exception, considèrent que l'ouverture de leurs données conduirait à des pertes financières, qu'ils souhaitent éviter tant le financement culturel reste fragile et périlleux. Les établissements culturels tirent notamment leurs revenus, outre des droits d’entrée des visiteurs, grâce à la revente des images de leurs collections à la presse et aux éditeurs. La mise à la disposition du public de tout ou partie de leurs données culturelles, à titre gratuit, pourrait donc mettre en danger une part non négligeable des sources de revenus de ces établissements.

Par ailleurs, le coût de la numérisation des données constitue, à lui seul, un frein majeur à leur mise à disposition gratuite.

Des opportunités à ne pas négliger
L’exception culturelle est cependant contestée par plusieurs groupes de travail et de réflexion en faveur d'un Open Data culturel (ex: groupe de travail Open GLAM). (8)

La mise en place de plateformes internet par les établissements culturels peut augmenter la visibilité des oeuvres et collections dont ils disposent, et ainsi fidéliser et diversifier leur public. L'ouverture des données peut également contribuer à valoriser les lieux culturels et entraîner une augmentation de leur fréquentation.

En outre, les données culturelles émanant du secteur public peuvent constituer un potentiel de croissance dans la mesure où d'autres acteurs (entreprises du secteur privé, associations) peuvent les réutiliser pour proposer des services et contenus enrichis, contribuant, d'une part au développement économique et d'autre part, à une meilleure visibilité du patrimoine, en particulier des sites et collections les moins connus.

Enfin, chaque année des appels à projets de numérisation sont lancés par le Ministère de la Culture. Ces projets s'adressent aux acteurs culturels, publics et privés à but non lucratif, et ont pour objectif de financer la numérisation de collections. Le dernier appel a été lancé le 5 octobre 2012. (9)

L'Open Data culturel permettrait ainsi de stimuler l'innovation technologique et par conséquent, de soutenir la croissance économique. Aussi, face à de telles opportunités, et dans un souci d'accès pour tous au patrimoine culturel, une évolution vers plus d’ouverture des données culturelles semble être en marche.


2. Un mouvement de libéralisation des données culturelles se dessine pourtant en France


L'Open Data culturel tend à devenir une réalité en France malgré le régime d’exception applicable à ces données et la réglementation protectrice de la propriété intellectuelle et de la vie privée. Quelques propositions pour faire évoluer le cadre juridique existant et diverses initiatives lancées dans le secteur culturel attestent de ce mouvement.

    2.1 Vers une évolution du cadre juridique applicable aux données culturelles ?


Constatant la difficulté d’articuler les contraintes de la réglementation protectrice de la propriété intellectuelle et de la vie privée avec la loi CADA de 1978 et avec la politique numérique de promotion de l’Open Data, une évolution du cadre juridique applicable est souhaitée.

La proposition de directive communautaire de décembre 2011
Cette proposition de directive vise à réviser la directive de 2003 portant sur la réutilisation des informations du secteur public. La directive de 2003 exclut de son champ d'application les données détenues par les établissements d'enseignement, de recherche et les établissements culturels (musées, bibliothèques, archives, orchestres, opéras, ballets et théâtres).

La proposition de directive a pour but de promouvoir une véritable ouverture des données publiques en posant le principe selon lequel celles-ci seront automatiquement réutilisables. Cette proposition de directive étendrait son champ d'application aux données détenues par les bibliothèques, les musées et les archives, mais exclurait les autres institutions culturelles telles que les opéras, ballets ou théâtres et les archives détenues par ces établissements. Par contre, la réutilisation de ces données ne pourrait se faire que dans le respect des droits de propriété intellectuelle de leurs ayants droit. (10)

L’avis du Conseil National du Numérique de juin 2012 sur l’Open Data
Parmi les propositions émises par le CNNum dans l’avis précité figure la promotion de la réutilisation des données culturelles et leur réintégration dans le régime de droit commun. Selon le CNNum, le régime d'exception instauré par la loi CADA s'appliquant à tout le secteur culturel, sans distinction aucune, ne serait pas justifié et devrait être nettement plus nuancé.

En outre, le CNNum préconise la clarification des questions de propriété intellectuelle relatives à la réutilisation des oeuvres numérisées et des données soumises au droit d'auteur des agents publics.

    2.2 Les initiatives lancées par les musées et bibliothèques

Plusieurs associations et établissements culturels travaillent sur des projets d'Open Data culturel. Parmi les initiatives les plus récentes, on peut citer :

Le projet de valorisation numérique du patrimoine de l’AGCCPF PACA
L’Association des Conservateurs des Collections Publiques de France (section fédérée PACA), mène depuis quelques années une réflexion sur la valorisation numérique du patrimoine et sur les nouvelles pratiques culturelles au cœur des cultures numériques.

L'Association a décidé d’axer son volet numérique 2012 sur le thème de l’ouverture et de la réutilisation des données culturelles. Le projet est réalisé en partenariat avec la Fondation Internet Nouvelle Génération (FING) et avec l’aide du Département des programmes numériques du Ministère de la Culture et de la Communication. Les objectifs de ce projet sont multiples, notamment disposer d’une cartographie générale de la connaissance des musées sur cette question et mettre à plat l’ensemble des questions que se posent les professionnels qui souhaiteraient diffuser leurs données en Open Data.

A cette fin, en avril 2012, l'Association a envoyé un questionnaire aux 180 musées du réseau et organisé des journées d’étude à la réutilisation des données publiques et à l’Open Data culturel, destinées aux conservateurs, développeurs, concepteurs de jeux vidéo, étudiants, data journalistes et responsables de collectivités territoriales.

La stratégie numérique de la RMN-Grand Palais
L'Etablissement public de la Réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs-Élysées, fusion du Grand Palais avec la RMN, a été créé en janvier 2011. Le décret du 13 janvier 2011, définissant ses missions, prévoit que l’établissement doit constituer une photothèque universelle regroupant les reproductions photographiques des collections de l’Etat et en assurer la conservation, la valorisation et la diffusion numérique.

Afin de répondre à cette mission et dans le cadre d'une stratégie numérique globale, l'établissement a lancé le portail internet www.photo.rmn.fr, regroupant plus de 700.000 images photographiques d'oeuvres d'art. A noter que la réutilisation d'images du site photo.rmn.fr par les professionnels n'est pas gratuite, mais soumise au paiement de droits pour leur exploitation et, pour les photos qui ne sont pas encore tombées dans le domaine public, à l'accord des ayants droit. Par ailleurs, la RMN travaille actuellement sur le projet d'une plateforme regroupant de très nombreux jeux de données, devant être lancée courant 2013.


Le Centre Pompidou virtuel 
En octobre 2011, le Centre Pompidou a lancé le "Centre Pompidou virtuel" (http://www.centrepompidou.fr/), une plateforme internet donnant accès à l’ensemble des contenus culturels produits par le Centre : images et dossiers des œuvres de la collection, dossiers pédagogiques, interviews vidéo d’artistes et de commissaires, captations de colloques et de conférences, archives, etc.

Les bibliothèques nationales
Plusieurs initiatives ont également été lancées par les bibliothèques.

Ainsi, en janvier 2012, la bibliothèque nationale universitaire de Strasbourg a décidé d'autoriser la libre réutilisation des fichiers images qu'elle produit, en les plaçant sous Licence Ouverte / Open Licence (http://www.bnu.fr/).

La Bibliothèque nationale de France (BNF) a lancé en juillet 2012 un nouveau site Internet (http://data.bnf.fr/) qui regroupe toutes les informations issues de ses différents catalogues ainsi que de sa bibliothèque numérique Gallica.

    2.3 Les archives et données généalogiques

Les archives et données généalogiques sont également considérées par la loi comme des données culturelles. Ces données un peu particulières comprennent des données à caractère personnel. La CNIL a dû se prononcer sur leurs conditions de réutilisation, illustrées par une décision judiciaire récente.

La recommandation de la CNIL de décembre 2010 
Régulièrement consultée par les services des archives, les élus, les associations ou les sociétés privées spécialisées dans la recherche généalogique, et donc souvent confrontée aux difficultés soulevées par l'articulation de la loi informatique et libertés avec la loi CADA et le code du patrimoine, la CNIL a publié une recommandation relative aux conditions de réutilisation des données publiques comportant des données personnelles. (11)

La CNIL précise les cas dans lesquels la réutilisation de données personnelles contenues dans des documents d’archives est à exclure ou, au contraire, possible moyennant certaines précautions. Ainsi, selon la CNIL, la réutilisation des données est possible dans le cas où la personne concernée a donné son accord exprès et a été informée de façon claire et complète sur les finalités, les données concernées, les destinataires des données, et leurs droits d’opposition, d’accès, de rectification, et de suppression.

L’arrêt Notrefamille.com et la réutilisation des données généalogiques détenues par le service des archives départementales
Un litige opposait le Conseil général du Cantal à la société Notrefamille.com, éditant le site internet genealogie.com. La société Notrefamille.com souhaitait réutiliser les archives des services départementaux à des fins commerciales et avait demandé, à plusieurs reprises et en vain, au président du Conseil général du Cantal de lui communiquer des cahiers de recensement des années 1831 à 1931 détenus par le service des archives. Face au refus persistant de la collectivité, la société Notrefamille.com a alors saisi le juge administratif. Dans un jugement du 13 juillet 2011, le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a enjoint la collectivité de communiquer les documents.

La collectivité a interjeté appel. Dans un arrêt du 4 juillet 2012, la Cour administrative d’appel de Lyon a jugé que les informations publiques, figurant dans les documents détenus par les services des archives publiques, relevaient de la liberté de réutilisation consacrée de façon générale par la loi CADA de 1978.

Toutefois, les magistrats lyonnais ont considéré qu’il appartenait à l’administration, saisie d’une demande de réutilisation de ces documents, de s’assurer que cette réutilisation satisfaisait aux exigences posées par la loi informatique et libertés. Or, la société Notrefamille.com prévoyait de transférer les données à Madagascar, et n'avait pas obtenu l'autorisation préalable de la CNIL prévue par loi. Selon la Cour, la collectivité était donc tenue de rejeter la demande de la société Notrefamille.com. En conséquence, les juges d’appel ont annulé le jugement du tribunal administratif de Clermont-Ferrand. (12)

Une société peut donc réutiliser, à des fins commerciales, les données contenues dans les actes conservés par les archives départementales, sous réserve d'être en conformité avec la loi informatique et libertés.


Considérant les données culturelles comme une catégorie à part, le législateur français a instauré un régime d’exception limitant leur accès et leur réutilisation. Toutefois, en dépit de ce régime juridique peu favorable et des débats provoqués par l'ouverture de ces données, il semble au regard des quelques projets déjà lancés, que leur libération devienne effective. Les initiatives se multiplient dans le secteur culturel et donnent ainsi naissance à un mouvement d’Open Data culturel.

Compte tenu des réticences et critiques que suscite ce mouvement sur le plan juridique mais également économique, la France va devoir aménager le cadre juridique existant. Il est à souhaiter que le nouveau cadre juridique détermine de façon claire et précise la notion de données culturelles, les établissements culturels concernés, les conditions d'accès et de réutilisation (avec ou sans redevance, sous quelle licence) et les conditions d'exploitation des données culturelles comportant des données personnelles ou sur lesquelles des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

Avec ou sans refonte du régime juridique applicable, une question reste cependant en suspend : la mise à disposition de ce patrimoine informationnel constitue-t-elle une réelle opportunité économique pour les établissements culturels et le secteur privé ? La mise en oeuvre de politiques Open Data et le lancement de projets y afférent, tel que dernièrement la publication de tous les contenus d'Europeana (portail culturel paneuropéen sous licence Creative Commons) permettent d'espérer que l’Open Data culturel devienne une réalité permettant à des entreprises du secteur numérique notamment, de développer des produits et services enrichis à partir de ces données.  (13)

* * * * * * * * * *

(1) A noter que la mission Etalab, créée par le précédent Gouvernement en février 2011, a été dissoute. Les missions d’Etalab sont transférées au nouveau Secrétariat général pour la modernisation de l’action publique.

(2) A ce sujet, voir notre article “Open Data : un plus large accès aux données publiques permettra t-il un véritable essor de leur réutilisation ?” publié sur ce blog en novembre 2011

(3) Voir l'Avis n°12 du Conseil national du numérique (CNNum) du 5 juin 2012 relatif à l’ouverture des données publiques.

(4) Loi n°78-753 du 17 juillet 1978, dite loi CADA, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal.

(5) Voir le Rapport "open GLAM", publié au deuxième trimestre 2012, intitulé "Recommandations pour l'ouverture des données et des contenus culturels".

(6) Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée, dite Loi informatique et libertés.

(7) Voir l'interview de François Braize, Inspecteur général des affaires culturelles, Lettre du COEPIA N°4, 2e trim. 2012, accessible à www.gouvernement.fr.

(8) Quelques groupes de réflexion ont publié des rapports, tels que "Partager notre patrimoine culturel" (mai 2009), proposant la création d'une charte en faveur de la mise à disposition des contenus culturels numériques, ou le rapport du groupe de travail "open Glam" (2e trim. 2012), proposant plusieurs recommandations visant à simplifier le cadre juridique actuel et à mettre en place de bonnes pratiques d'accès et de réutilisation des données pour les établissements culturels.

(9) Communiqué du Ministère de la Culture et de la Communication du 25 octobre 2012, accessible à l’URL: www.culturecommunication.gouv.fr.

(10) Directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public ; Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, du 12 décembre 2011.

(11) Délibération de la CNIL n°2010-460 du 9 décembre 2010 portant recommandation relative aux conditions de réutilisation des données à caractère personnel contenues dans des documents d'archives publiques ; Communiqué CNIL du 16 mai 2011 intitulé "Comment concilier la protection de la vie privée et la réutilisation des archives publiques sur internet ?".

(12) Cour administrative d'appel de Lyon, 4 juillet 2012, Département du Cantal c. SA NotreFamille.com, n°11LY02325.

(13) Europeana - portail culturel paneuropéen, contenant plus de 20 millions d'oeuvres, fournies par 2.200 institutions partenaires (http://www.europeana.eu/portal/).



Bénédicte DELEPORTE – Avocat
Betty SFEZ – Avocat


Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2012