Google Ads : confirmation de la condamnation de Google pour abus de position dominante

 

Dans un arrêt du 7 avril 2022, la Cour d’appel de Paris a confirmé la décision rendue par l’Autorité de la concurrence en date du 19 décembre 2019 ayant condamné la société Google à une amende de 150.000 euros pour abus de position dominante sur le marché de la publicité en ligne et enjoint Google de clarifier la rédaction des règles de fonctionnement de Google Ads ainsi que la procédure de suspension des comptes des annonceurs. (1) Nous rappelons ci-après les conditions d’utilisation du service Google Ads, la notion d’abus de position dominante et la situation de Google sur le marché de la publicité en ligne, ayant justifié cette décision.

 

 

Ce qu’il faut retenir :

 

Selon l’Autorité de la concurrence, Google détient une position “ultra-dominante” sur le marché français de la publicité en ligne liée aux recherches.

L’Autorité ne remet pas en cause la liberté de Google de définir des règles limitant ou interdisant l’utilisation de son service Google Ads pour des produits et services licites à des fins de protection des consommateurs. Toutefois, ces règles doivent être définies de manière claire et être appliquées de manière objective, transparente et non-discriminatoire.

1. Les conditions d’utilisation du service Google Ads

Le service Google Ads (dénommé AdWords jusqu’en juillet 2018) est une régie publicitaire proposée par la société Google qui permet aux annonceurs “d’acheter” des mots-clés qui déclencheront l’affichage de leurs annonces publicitaires lorsque les internautes saisiront ces mots-clés. Ces annonces sont identifiées sur Google comme annonces publicitaires, publicités ou annonces sponsorisées. Les annonceurs paient, selon un système d’enchère sur les mots-clés sélectionnés, lorsqu’un utilisateur clique sur l’annonce.

L’utilisation du service Google Ads est soumise aux Conditions générales de publicité de la société Google, complétées par des règles applicables à certaines catégories de produits et de services.

    1.1 Les Conditions générales de publicité de Google

Lorsqu’un annonceur (ou une agence) s’inscrit sur le service Google Ads, il doit accepter les Conditions générales de publicité de Google qui régissent leurs relations contractuelles.

L’article 1, “Programmes” décrit les conditions d’inscription aux différents services publicitaires de Google, dont Google Ads. Cet article stipule notamment que “Google et ses Partenaires peuvent refuser ou retirer une Publicité, Cible ou Destination spécifique à tout moment”.

L’article 3, “Politiques” stipule que “le Client (l’annonceur)est seul responsable de l’utilisation des Programmes. (…) L’Utilisation par le Client des Programmes est soumise aux politiques et règlements de Google (…) et à l’ensemble des autres politiques mises à la disposition du Client par Google (…)”.

    1.2 Les règlements régissant l’utilisation de Google Ads

Les Conditions générales de publicité sont complétées par des règlements (ou règles) qui limitent ou interdisent l’utilisation de Google Ads par les annonceurs.

Ces règles sont organisées en quatre groupes :

1. les contenus interdits (par exemple les annonces pour des produits ou services dangereux, ou pour incitation à un comportement malhonnête) ; 
2. les pratiques interdites (par exemple l’utilisation abusive du réseau publicitaire, ou les annonces comprenant des déclarations trompeuses) ;  
3. les contenus et fonctionnalités soumis à des restrictions (par exemple les annonces pour des contenus à caractère sexuel, alcools, jeux d’argent et de hasard) ; et  
4. les règles d’exigence éditoriales et techniques.
   

Google identifie certains produits et services licites mais “propices à des abus” et présentant un risque déraisonnable pour la sécurité des internautes. Les annonces pour ces produits et services sont donc interdites par Google, afin de protéger les consommateurs et éviter les abus.


2. L’abus de position dominante

L’abus de position dominante est prohibé tant par le droit européen que par le droit français.

L’article L.420-2 al.1 du Code de commerce dispose qu’ “Est prohibée, (…) l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente (…) ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.”

L’existence d’une situation de position dominante n’est pas répréhensible en soi. Toutefois, l’entreprise en situation de position dominante doit être particulièrement attentive au respect de la concurrence et au traitement non discriminatoire de ses clients et utilisateurs. Deux conditions doivent être réunies pour que la position dominante soit considérée comme répréhensible : 1) l’existence d’une position dominante, et 2) son exploitation abusive.

La position dominante s’analyse par rapport au pouvoir détenu par une entreprise sur un “marché pertinent” où agissent plusieurs concurrents. Selon la jurisprudence, l’existence d’une position dominante impose à l’entreprise concernée la responsabilité de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée.


3. La situation de Google sur le marché de la publicité en ligne et l’affaire Gibmedia

La société Gibmedia avait saisi l’Autorité de la concurrence courant 2018 pour abus de position dominante de la part de Google sur le marché de la publicité en ligne.

Gibmedia édite plusieurs sites d’informations, dont les sites pages-annuaire.net et annuaire-inverse.net. A la suite de la suspension sans préavis de son compte Google Ads, la société Gibmedia a saisi l’Autorité pour pratiques anticoncurrentielles au motif que la procédure suivie par Google et les raisons de la suspension n’étaient pas objectifs, transparents, et non-discriminatoires.

Gibmedia estime que Google a abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne en adoptant des règles de fonctionnement de sa plateforme Google Ads opaques et difficilement compréhensibles, et en les appliquant de manière inéquitable et aléatoire.

    3.1 La position ultra-dominante de Google

En l’espèce, le marché pertinent consiste en la publicité en ligne liée aux recherches, sur le marché français. Selon l’Autorité de la concurrence, Google détient une position dominante sur ce marché. L’Autorité qualifie même cette situation comme présentant des caractéristiques “extraordinaires”, notamment dans la mesure où son moteur de recherche totalise plus de 90% des recherches effectuées en France et sa part de marché de la publicité en ligne liée aux recherches serait supérieure à 90%.

En outre, selon l’Autorité, la plateforme Google Ads a une nature “biface” : d’un côté, utilisée par 90% des internautes en France ; de l’autre bénéficiant d’une dynamique très forte auprès des annonceurs, aboutissant ainsi à une position ultra-dominante.

Cette position sur le marché de la publicité en ligne impose une responsabilité particulière de Google en matière de respect des règles de concurrence, et particulièrement dans la mise en oeuvre des règles qui régissent l’utilisation de Google Ads.

Même si l’Autorité ne va pas jusqu’à reconnaître un abus de dépendance économique entre les sociétés Google et Gibmedia, elle relève que d’une manière générale, compte tenu de cette situation d’ultra-dominance, “la position des annonceurs à l’égard de l’offre de Google est (…) particulièrement contrainte”.

    3.2 Des règles Google Ads qui manquent de clarté

L’Autorité ne remet pas en cause la liberté de Google de définir des règles limitant l’utilisation de son service Google Ads à des fins de protection des consommateurs. Ces règles doivent être définies de manière claire et appliquées de manière objective, transparente et non-discriminatoire. Cet objectif ne saurait cependant justifier que Google traite de manière différenciée et aléatoire des acteurs dans des situations comparables. Google ne peut pas suspendre le compte d’un annonceur au motif qu’il proposerait des services qu’elle estime contraire aux intérêts du consommateur, tout en acceptant de référencer et d’accompagner sur sa plateforme publicitaire des sites qui vendent des services similaires.

Or, l’Autorité relève que les règles applicables aux annonceurs sont :

• imprécises et confuses dans leur formulation et leur interprétation, 
• sujettes à de nombreuses modifications par Google sans que les annonceurs en soient informés, 
• soumises à des changements de position dans leur interprétation, créant une situation d’instabilité et d’insécurité juridique et économique pour les annonceurs, 
• appliquées de manière discriminatoire : plusieurs sites ont été suspendus alors que d’autres, aux contenus ou services similaires, ne l’étaient pas.
  

L’Autorité a prononcé à l’encontre de Google une sanction de 150 millions d’euros et ordonné à Google de :
    - clarifier la rédaction des Règles de Google Ads,
    - clarifier les procédures de suspension des comptes afin d’éviter que celles-ci ne revêtent un caractère brutal et injustifié,
    - et mettre en place des procédures d’alerte, de prévention, de détection et de traitement des manquements à ses Règles, afin que les mesures de suspension de sites ou de comptes Google Ads soient strictement nécessaires et proportionnées à l’objectif de protection des consommateurs.


    La décision Gibmedia de l’Autorité de la concurrence, confirmée par la Cour d’appel de Paris est dans la droite ligne de la jurisprudence de l’Autorité. (2) Ainsi, dans l’affaire Amadeus, datant de janvier 2019, l’Autorité rappelait déjà que Google est libre de déterminer sa politique de contenus, mais ces règles doivent être suffisamment intelligibles pour les acteurs économiques et s’appliquer dans des conditions objectives, transparentes et non-discriminatoires afin que tous les annonceurs d’un même secteur soient traités sur un pied d’égalité.

Depuis cette dernière décision, Google a clarifié une partie des règles applicables au service Google Ads.


                                                      * * * * * * * * * * *

(1) CA Paris, 7 avril 2022, Google Ireland Ltd c. GibMedia ; Aut. Conc. déc. n°19-D-26, 19 décembre 2019, GibMedia

(2) Voir les décisions Navx - Aut. conc. déc. n°10-MC-01, 30 juin 2010 et Aut. conc. déc. n°10-D-30, 28 octobre 2010, et Amadeus - Aut. conc. déc. n°19-MC-01, 31 janvier 2019


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Avril 2022

DSA : Proposition de règlement sur les services numériques pour encadrer les fournisseurs de services en ligne

Le droit européen du numérique est sur le point d’être profondément réformé avec l’adoption dans les semaines à venir du Règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act - DMA) puis du Règlement sur les services numériques (Digital Services Act - DSA), pour une entrée en vigueur qui devrait intervenir début 2023. Un accord sur le texte définitif du DMA a été trouvé à l’issue du trilogue entre des représentants du Parlement, du Conseil et de la Commission le 24 mars. Le DSA est également en cours de discussions finales. (1)

Ces deux textes ayant des objectifs distincts, nous avons présenté le DMA dans un premier article et présentons les principales dispositions du DSA ci-après.

 

Ce qu’il faut retenir

L’objectif du DSA est de réguler les fournisseurs de services “intermédiaires en ligne”, en leur imposant de nouvelles obligations de transparence et de diligence, afin d’améliorer la lutte contre les contenus illicites et la propagation de fausses informations.  

Les règles de responsabilité des “intermédiaires en ligne” ne sont pas profondément modifiées mais sont aménagées pour prendre en compte l’évolution des services numériques et harmoniser la réglementation dans l’Union européenne.

Le DSA prévoit la mise en place de nouvelles procédures de contrôle avec un système de modération des contenus par les plateformes plus transparent, une meilleure identification des vendeurs professionnels par les plateformes, ainsi que des règles de prévention et de transparence spécifiques pour les “très grandes plateformes” en ligne

Enfin, de nouvelles autorités de contrôle seraient créées au niveau des Etats-membres et au niveau communautaire (Comité européen des services numériques - CESN).


1. Objectif et champ d’application du DSA

Le champ d’application du DSA est plus étendu que le DMA, puisqu’il concerne un large éventail de fournisseurs de services “intermédiaires” en ligne, alors que le DMA se concentre principalement sur les GAFAM (les “contrôleurs d’accès”). (2)

Depuis plusieurs années, la Commission européenne et les tribunaux nationaux tentent d’imposer aux fournisseurs de services en ligne un meilleur contrôle des contenus et produits illicites diffusés et vendus par leur intermédiaire. Jusqu’à présent, les avancées sont restées très limitées, les fournisseurs de services concernés se retranchant derrière la règlementation en vigueur dans leur propre juridiction ou dans l’Union européenne.

L’objectif du DSA est de réguler les fournisseurs de services numériques, ou fournisseurs de services “intermédiaires en ligne”, en leur imposant de nouvelles obligations de transparence et de diligence, afin de lutter plus efficacement contre les contenus illicites et la propagation de fausses informations et in fine, améliorer la qualité des contenus et la confiance des utilisateurs. Ces nouvelles obligations seront cependant adaptées en fonction de la taille du fournisseur de services concerné.

Les contours de la responsabilité des “intermédiaires en ligne” sont redéfinis afin d’améliorer et d’harmoniser la lutte contre les contenus et les produits contrefaisants et illicites (services et produits contrefaisants, contenus à caractère haineux, pédopornographique, terroriste, fausses informations), accessibles en ligne.

Les fournisseurs de services intermédiaires couverts par le DSA recouvrent plusieurs catégories de prestataires de services complémentaires, depuis :
    - les fournisseurs de services de “simple transport”, tels que les fournisseurs de services internet,
    - les fournisseurs de services de “mise en cache”, consistant à transmettre des informations fournies par un bénéficiaire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de cette information, dans le but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de l’information à la demande d’autres bénéficiaires, et enfin
    - les fournisseurs de services d’”hébergement” comprenant notamment les services cloud, les plateformes d’applications (app stores), plateformes de partage de contenus et d’intermédiation, places de marché, réseaux sociaux, etc.

Des discussions sont en cours pour inclure les moteurs de recherche dans le champ du DSA.


2. Un ajustement du régime de responsabilité des fournisseurs de services

Actuellement, le régime de responsabilité applicable aux acteurs de l’internet est binaire. Hormis les fournisseurs d’accès à internet et les fournisseurs de services de mise en cache qui ne sont pas en principe responsables des contenus, les sites web tels que les sites de e-commerce ou les sites d’information, sont globalement soumis au régime des éditeurs, responsables du contenu qu’ils mettent en ligne. D’autre part, les hébergeur techniques, qui hébergent des contenus tiers, mis en ligne par les utilisateurs du service sont soumis à un régime de responsabilité atténuée. Non soumis à une obligation générale de surveillance des contenus hébergés, leur responsabilité est limitée au retrait des contenus manifestement illicites, suite à leur notification par un tiers ou imposé par un juge.

Le DSA ne modifie pas fondamentalement ce système de responsabilité, défini par la directive commerce électronique de juin 2000 (3), mais l’aménage afin de prendre en compte l’évolution des services numériques et d’harmoniser la réglementation dans l’Union européenne.

Ainsi, les fournisseurs de services intermédiaires restent soumis à un régime de responsabilité aménagé pour les contenus mis en ligne par leurs utilisateurs. Comme dans la réglementation actuelle, ces services ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus, ni de recherche active des faits. (Art. 7 et s. DSA) La notification de contenus illicites aux fournisseurs de services d’hébergement devra être suffisamment précise et dûment motivée. La réception de ces notifications par les hébergeurs signifie qu’il prennent connaissance du caractère illicite du contenu notifié et qu’ils doivent alors traiter ces notifications “en temps opportun, de manière diligente et objective”. (art 14 et s.)

Les fournisseurs de services intermédiaires devront désigner un point de contact unique pour permettre une communication directe avec les autorités des Etats-membres, la Commission et le Comité européen des services numériques. Si le fournisseur de services ne dispose pas d’établissement au sein de l’UE, il devra alors nommer un représentant dans l’un des Etats-membres comme point de contact avec les autorités. (art. 10)


3. La mise en place de nouvelles procédures de contrôle

    3.1 Un système de modération des contenus par les plateformes plus transparent

La Commission européenne souhaite établir un contrôle plus strict des règles de modération des contenus par les plateformes pour assurer un traitement non arbitraire et non discriminatoire des contenus supprimés, et plus de transparence sur le fonctionnement des algorithmes utilisés pour identifier et supprimer les contenus illicites et les fausses informations (“infox”).

A cette fin, les plateformes devront publier un rapport annuel “clair, transparent et facilement compréhensible”, détaillant leur activité en matière de modération des contenus. (art. 13) Les micro-entreprises et PME seraient toutefois exemptées de cette obligation.

    3.2 Une meilleure identification des vendeurs professionnels par les plateformes 

Le renforcement de la sécurité des produits et services proposés à la vente passe par l’amélioration de l’identification, et de la traçabilité des vendeurs professionnels par les plateformes.

A cette fin, le DSA prévoit la mise en place d’un système de connaissance du client commercial (professionnel) par les fournisseurs de services, dont les places de marché. Ce système de “KYBC” (Know Your Business Customer), déjà utilisé dans d’autres secteurs de l’économie, consistera pour les fournisseurs de services, à collecter une série d’informations plus étendue concernant les vendeurs professionnels dont leurs coordonnées (nom, adresse, etc.), un extrait Kbis ou équivalent et une déclaration par laquelle le professionnel s’engage à ne fournir que des produits ou services licites et conformes aux règles communautaires.

Ces informations, qui devront être contrôlées par les fournisseurs de services, ont pour objet de responsabiliser les vendeurs professionnels, à renforcer la protection et la confiance des consommateurs, et enfin à faciliter les poursuites judiciaires en cas de vente de produits ou services illicites ou contrefaisants. (art. 22)

    3.3 La création de nouvelles autorités de contrôle

Au niveau national, la mise en oeuvre des obligations imposées par le DSA et le suivi de la conformité des fournisseurs de services seront contrôlés par de nouvelles autorités compétentes, les coordinateurs pour les services numériques, sauf si l’État membre concerné a assigné certaines missions ou certains secteurs spécifiques à d’autres autorités compétentes. (art. 38 s.)

Un Comité européen des services numériques (CESN) est créé avec pour mission d’assurer la surveillance des fournisseurs de services intermédiaires et de conseiller les coordinateurs pour les services numériques et la Commission. (art. 47 s.)


4. Des règles de prévention et de transparence spécifiques pour les “très grandes plateformes” en ligne (TGPF)

La définition des très grandes plateformes en ligne diffère de celle des contrôleurs d’accès du DMA. Les très grandes plateformes (“TGPF” ou “VLOP”) sont les plateformes disposant de plus de 45 millions de membres actifs dans l’Union européenne. (art. 25) Ce seuil, représentant 10% de la population de l’UE, sera adapté en fonction de son évolution.

Ces très grandes plateformes seront tenues à une série d’obligations supplémentaires pour prendre en compte les risques systémiques posés par leur taille pour les conséquences notamment, de la dissémination de fausses informations.

Parmi ces obligations, on retiendra notamment l’établissement d’un rapport annuel d’évaluation des risques ainsi que la réalisation d’audits indépendants. (art. 26 et 27)

Le rapport annuel d’évaluation des risques porte sur le fonctionnement et l’utilisation de leurs services au sein de l’UE, y compris la diffusion de contenus illicites par leur intermédiaire, et les effets négatifs pour l’exercice des droits fondamentaux (respect de la vie privée, liberté d’expression et d’information, interdiction de la discrimination, droits de l’enfant).

Des audits indépendants devront être organisés au moins une fois par an pour évaluer le respect de leurs obligations et des engagements pris en vertu de codes de conduite.

Les très grandes plateformes devront également mettre en place de mesures d’atténuation des risques (mitigation), adaptées aux risques systémiques identifiés et seront soumises à une obligation de transparence des systèmes de recommandations (algorithmes).

Enfin, les très grandes plateformes devront désigner un ou plusieurs responsables de la conformité dans l’Union européenne, en charge de contrôler le respect du règlement. (art. 32)

Une liste des très grandes plateformes sera publiée et actualisée afin d’en permettre une identification claire.


5. Des sanctions dissuasives

Deux régimes de sanctions sont prévus par le DSA suivant qu’elles s’appliquent aux fournisseurs de services intermédiaires ou aux très grandes plateformes.

Concernant les fournisseurs de services intermédiaires, le montant maximum des amendes pouvant être imposées par les coordinateurs pour les services numériques ou les tribunaux doit être fixé par chaque Etat-membre, sans pouvoir dépasser 6% des revenus ou du chiffre d’affaires annuel du fournisseur de services en cas de non conformité au DSA, ou 1% des revenus ou du chiffre d’affaires annuel en cas de fourniture de renseignements inexacts, incomplets ou dénaturés. (art. 42)

Concernant les très grandes plateformes, les amendes pourront atteindre jusqu’à 6% du chiffre d’affaires annuel réalisé par la très grande plateforme au cours de l’exercice précédent en cas de non conformité au DSA, ou 1% du chiffre d’affaires annuel en cas de fourniture de renseignements inexacts, incomplets ou dénaturés, en réponse à une demande de la Commission. (art. 59)

6. Les modifications apportées par le Parlement européen

Lors de l’examen du DSA par le Parlement européen, les députés ont introduit quelques modifications au projet de règlement. Celles-ci comprennent notamment:
    - une exemption d’application du DSA par les micro et petites entreprises
   - un renforcement des règles relatives à la publicité ciblée, dont l’interdiction des techniques de ciblage et d’amplification comprenant des données de mineurs pour l’affichage de publicités et l’interdiction du ciblage publicitaire de certains groupes de personnes en fonction de leur orientation sexuelle, un handicap, la race, etc.
  - la possibilité pour les destinataires des services numériques et les organisations représentatives de poursuivre les plateformes qui ne respectent pas les dispositions du DSA.


     Certains principes et procédés figurant dans le DSA rappellent le RGPD, tels que l’obligation de désigner un représentant dans l’Union européenne, de désigner un responsable de la conformité (similaire au DPO en matière de protection des données) pour les très grandes plateformes, la création de coordinateurs pour les services numériques (similaire aux autorités de contrôle du RGPD - tels la CNIL), et du Comité européen des services numériques (CESN - similaire au CEPD du RGPD). On notera également le souhait d certains députés européens de porter le montant maximum des amendes de 6 à 10% du chiffre d’affaires annuel des fournisseurs de services pour être en ligne avec le RGPD.

Le projet de DSA risque de subir quelques dernières modifications avant son adoption définitive.


                                                  * * * * * * * * * * *

(1) Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un marché intérieur des services numériques modifiant la directive 2000/31/CE (Digital Services Act - DSA)

(2) Google, Amazon, Facebook (Meta), Apple, Microsoft

(3) Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur («directive sur le commerce électronique»)


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Avril 2022