ICO : des dispositions innovantes dans la loi PACTE pour développer la confiance

Les ICO (“Initial Coin Offering”) permettent aux start-ups et entreprises innovantes de collecter des fonds de manière dématérialisée à l’international.

La loi PACTE, définitivement promulguée le 22 mai 2019, prévoit des dispositions visant notamment à encadrer et sécuriser la procédure de levée de fonds en crypto-actifs, ou ICO. (1)


1. L’ICO, un moyen alternatif de financer le développement des start-ups

Une ICO consiste en une émission d’actifs numériques sous forme de jetons (ou “tokens”) au public, fonctionnant en principe sur la blockchain. Les investisseurs peuvent acheter des jetons en devise (euros, dollars, etc.) ou en crypto-monnaie (bitcoin, ether, etc.).

Un “actif numérique” est la représentation numérique d’une valeur non émise ni garantie par une banque centrale ou une autorité, et non nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal - émis en bitcoin par exemple. (2)

Les jetons sont définis à l’article L.552-2 du code monétaire et financier comme “tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé (blockchain) permettant d'identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien”.

L’Autorité des marchés financiers (AMF) distingue trois grands types de jetons (tokens) :
    - les crypto-actifs comme monnaie d’échange et unité de valeur (par exemple, le bitcoin) ;
    - les crypto-actifs assimilés à des instruments financiers - “security tokens”, donnant des droits de participation à la gouvernance ou d’intéressement aux profits futurs de l’entreprise émettrice (droits de vote ou dividendes) ; et
    - les crypto-actifs utilitaires - “utility tokens”, donnant des droits d’utilisation de produits ou services futurs proposés par l’émetteur. Ces tokens constituent la plus grande partie des crypto-actifs émis à l’heure actuelle.
Certains tokens sont cependant hybrides ou issus de plusieurs catégories. (3)

Les start-ups qui auraient des difficultés à lever des fonds par les méthodes classiques peuvent envisager de recourir à une ICO. L’ICO présente en effet plusieurs avantages : le coût d’une ICO est moindre qu’une levée de fonds classique, car cette opération peut être réalisée sans intermédiaire financier ; en cas d’attribution de utility tokens, le capital n’est pas dilué puisque les tokens attribués n’offrent qu’un droit d’usage à l’investisseur (droit d’utilisation du bien ou du service produit par la société émettrice, ce bien ou ce service étant généralement à l’état d’idée ou de projet à la date de l’ICO).

Mais les risques (perte du capital investi, absence de marché pour la revente ou l’échange des tokens, etc.) ne doivent pas être sous-estimés : les opérations d’ICO restent peu, voire pas réglementées. Seuls quelques pays commencent à réglementer ces opérations, qui revêtent donc un niveau de risque supérieur à une opération de levée de fonds classique ; les ICO sont le plus souvent non documentées, contrairement à une levée de fonds classique, accompagnée d’un prospectus comprenant des informations détaillées sur la société et l’opération envisagée ; enfin, l’absence d’information sur les sociétés et sur les projets financés ne permet pas d’écarter les risques d’escroquerie (détournement des fonds à des fins personnelles ou autres) ou de blanchiment d’argent par exemple.

Même si les levées de fonds par ICO restent encore marginales dans le monde, ce mode de financement continue de se développer. Plusieurs pays ont ainsi décidé de commencer à réglementer les ICO pour donner plus de transparence à ces opérations et sécuriser la procédure. (4)


2. De nouvelles règles avec un objectif de transparence et de sécurisation de la procédure d’ICO

En France, la loi PACTE du 22 mai 2019 a introduit deux séries de dispositions pour donner plus de transparence et de sécurité aux opérations d’ICO. (5)

Les principales dispositions figurant dans la loi PACTE sont les suivantes :

- Création d’un visa optionnel pour les émetteurs d’ICO, délivré par l’AMF
Le visa pourra être demandé par les émetteurs d’ICO. L’objectif de ce visa est d’apporter une garantie de sérieux au projet. Le visa est principalement destiné aux start-ups innovantes ou développant une activité en France. Il concerne l’émission d’actifs numériques qui ne présentent pas les caractéristiques d’un titre financier ou bon de caisse, et sera délivré pour un projet et une durée déterminés.(6)

Les projets disposant du visa de l’AMF seront inscrits sur une liste blanche. En revanche, les projets ayant perdu le visa seront inscrits sur une liste noire.

La procédure de demande de visa a été publiée par l’AMF le 6 juin dernier (7). Elle repose sur trois conditions :
    1) la fourniture d’un document d’information présentant la société émettrice et décrivant le projet, et précisant notamment le nombre de jetons émis, leur prix, les droits associés, et le protocole de blockchain utilisé pour inscrire les jetons ;
    2) un dispositif garantissant la sécurité des fonds recueillis pendant la durée de l’offre ; et
    3) le respect des obligations en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme avec la mise en place d’un système KYC ("Know your customer"). L’émetteur doit être établi ou immatriculé en France.

Il est précisé que l’objet du visa est de valider la structuration du projet et non sa qualité ou son opportunité.

Le délai d’instruction du dossier par l’AMF est fixé à 20 jours ouvrés à compter de la réception du dossier complet.

 - Encadrement du marché secondaire
    Création d’un agrément pour les nouveaux prestataires de services sur actifs numériques (“PSAN”)
Une nouvelle procédure d’agrément volontaire est prévue pour les prestataires de services sur actifs numériques, tels que les plateformes d’échanges de crypto-actifs (bitcoins, ether, etc.) ou les services de conseils aux souscripteurs d’actifs numériques et de gestion de portefeuilles d’actifs numériques pour le compte de tiers. (art. L.54-10-5)

    Enregistrement des plateformes d’achat-vente de crypto-actifs
Enfin, les plateformes d’achat-vente de crypto-actifs en monnaie fiduciaire et les services de conservation de jetons seront soumis à un enregistrement obligatoire auprès de l’AMF, au titre du contrôle de la lutte anti-blanchiment. (art. L.54-10-3) Le non-respect de cette obligation pourra entraîner des sanctions pénales (30.000€ d’amende et deux ans d’emprisonnement).


                                                                  * * * * * * * * * *

(1) Loi n°2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (Loi PACTE)

(2) Article L.54-10-1 du Code monétaire et financier

(3) “ICO françaises : un nouveau mode de financement ?”, Caroline Le Moign, AMF, novembre 2018

(4) Les pays ayant commencé à réglementer les ICO comprennent notamment, outre la France, l’Australie, Singapour. Certains pays considèrent que les ICO avec émission de “security tokens” relèvent de la règlementation sur les valeurs mobilières.
Par ailleurs, certains pays, dont la Chine et la Corée du Sud, ont décidé pour l’instant d’interdire les ICO, considérant le risque de fraude trop élevé.

(5) Art. 85 et 86 de la loi PACTE, codifiés aux articles L.551-1 et s. (“Intermédiaires en biens divers et émetteurs de jetons”), et L. 54-10-1 et s. du code monétaire et financier

(6) Les bons de caisse et jetons correspondant à un instrument financier sont soumis à des règles spécifiques figurant aux articles L.223-1 et s. et L.232-1 du Code monétaire et financier

(7) Instruction AMF n°DOC-2019-06


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Juillet 2019

La directive DME2 relative aux établissements de monnaie électronique enfin transposée en droit français

La France vient de transposer la Directive européenne du 16 septembre 2009 relative au statut des établissements de monnaie électronique (dite "DME2") avec la loi du 28 janvier 2013. Cette loi a créé un nouveau cadre légal relatif à l'accès et à l’exercice de l'activité d'établissement de monnaie électronique ("EME"). Un EME est une personne morale, autre qu'un établissement de crédit, émettant et gérant à titre de profession habituelle de la monnaie électronique. (1)

Jusqu'à présent, en France, les services de monnaie électronique ne pouvaient être proposés que par des banques ou des établissements de crédit. Ainsi, les entreprises françaises souhaitant proposer ces services devaient nécessairement obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit, nécessitant une mise en conformité avec un régime très strict. La transposition de la Directive DME2 en droit français, permettant un assouplissement de ce régime, était donc attendue par les entrepreneurs n’appartenant pas au domaine bancaire qui souhaitent se lancer dans l’activité de fourniture de service de monnaie électronique.

Les nouvelles dispositions légales, codifiées en partie dans le Code monétaire et financier, concernent d’une part, les conditions d’accès à l’activité d’EME et d’autre part, les conditions d’exercice de cette activité. (2) Le non respect de ces conditions est sévèrement sanctionné.

1. Les conditions d'accès à l'activité d’établissement de monnaie électronique
Afin de pouvoir émettre et gérer de la monnaie électronique à titre de profession habituelle, il est nécessaire de remplir les conditions suivantes :

    1.1  L’agrément de l’ACP
Préalablement à l’émission et à la gestion de monnaie électronique, les EME doivent obtenir un agrément délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel ("ACP"), après avis de la Banque de France.

Pour délivrer l’agrément, l’ACP s’assure de l’aptitude de l’entreprise requérante à garantir une gestion saine et prudente de l’établissement. Ainsi, l'ACP vérifie que l'EME dispose d'un solide dispositif de gouvernement d'entreprise, comprenant notamment une structure organisationnelle claire avec un partage des responsabilités bien défini, transparent et cohérent. En outre, l'ACP apprécie la qualité des actionnaires ou associés qui détiennent une participation qualifiée. Elle vérifie ainsi que l'EME est dirigé effectivement par deux personnes au moins possédant l'honorabilité ainsi que la compétence et l'expérience nécessaires à leur fonction et requises pour les activités d'émission et de gestion de monnaie électronique.

L'établissement doit satisfaire à tout moment aux conditions de son agrément. Toute modification de ces conditions ayant une incidence sur l'exactitude des informations fournies au moment de la demande doit faire l'objet d'une déclaration auprès de l'ACP.

Le retrait de l'agrément de l'EME peut être décidé d'office par l'ACP lorsque l'établissement (i) ne fait pas usage de l'agrément dans un délai de 12 mois ou a cessé d'exercer son activité pendant une période supérieure à 6 mois, (ii) a obtenu l'agrément au moyen de fausses déclarations ou par tout autre moyen irrégulier, ou (iii) ne remplit plus les conditions auxquelles est subordonné son agrément.

    1.2  Un capital social minimum obligatoire
Pour délivrer l’agrément, l’ACP vérifie si l’établissement candidat dispose, au moment de la délivrance de l’agrément, d’un capital libéré d’un montant au moins égal à un montant qui sera fixé par voie réglementaire. La Directive DME2 prévoit un seuil minimal de 350.000€.

2. Les conditions d'exercice de l'activité d’établissement de monnaie électronique
L'exercice de l'activité d'EME est soumis aux conditions suivantes :

    2.1  Des dispositions prudentielles particulières
- Le respect de normes de gestion strictes : les EME sont tenus de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur solvabilité ainsi que l’équilibre de leur structure financière. Ils disposent également d’un dispositif approprié de contrôle interne, permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités. Enfin, les EME doivent respecter un niveau de fonds propres adéquat. Comme pour le capital initial, le montant minimum des fonds propres et les modalités de calcul y afférentes seront fixées par voie réglementaire.

- Les conditions de l’externalisation de fonctions opérationnelles : les EME qui souhaitent externaliser une partie de leurs "fonctions opérationnelles" doivent en informer l'ACP. Cette externalisation ne doit pas être faite d'une manière qui nuise à la qualité du contrôle interne de l'établissement ou qui empêche l'ACP de contrôler que cet établissement respecte les obligations qui lui incombent. Les conditions d'application précises de ces nouvelles dispositions seront fixées par voie d'arrêté.

    2.2  Des règles spécifiques en matière de secret professionnel et de comptabilité
- Le secret professionnel : toute personne au sein d'un EME (membre du conseil d'administration ou de surveillance, membre de la direction ou employé) est tenu au secret professionnel.

Toutefois, ce secret peut être levé dans deux cas. Les EME peuvent communiquer des informations couvertes par le secret professionnel (i) au cas par cas, lorsque les personnes concernées ont donné leur consentement exprès, et (ii) aux personnes avec lesquelles ils négocient, concluent ou exécutent certaines opérations, dès lors que ces informations sont nécessaires à celles-ci (par exemple, en cas de prises de participation ou de contrôle dans un EME, de cessions d'actifs ou de fonds de commerce ou de cessions ou transferts de contrats).

- Les règles de tenue de la comptabilité et de contrôle légal des comptes : les EME sont soumis à plusieurs obligations d'ordre comptable concernant l'édition des inventaires, comptes et rapports de gestion, la publication des comptes annuels, la désignation ou la convocation d'un commissaires aux comptes, etc. L'ACP s'assure que les publications de comptes annuels sont régulièrement effectuées et peut ordonner à l'établissement de procéder à des publications rectificatives, en cas d'inexactitudes ou d'omissions relevées dans les documents publiés.

    2.3  Les activités autorisées
En sus de l’émission, la gestion et la mise à disposition de monnaie électronique, les EME peuvent :
    - (i) fournir des services de paiement,
    - (ii) fournir des services connexes à la prestation de services de paiement ou étroitement liés à l’émission et la gestion de monnaie électronique (par exemple, des services de change et de garde, l’enregistrement et le traitement des données), et
    - (iii) exercer une activité commerciale autre que les activités mentionnées ci-dessus. Toutefois, ces activités commerciales ne doivent pas être incompatibles avec les exigences de la profession, notamment le maintien de la réputation de l’établissement, de la primauté des intérêts des clients et du jeu de la concurrence sur le marché considéré.

Les modalités selon lesquelles les EME exercent, à titre de profession habituelle, une activité autre que l'émission et la gestion de monnaie électronique seront fixées par voie d'arrêté.

    2.4  La protection du consommateur
La loi prévoit des obligations contractuelles particulières relatives à l’information préalable du consommateur. Les conditions contractuelles doivent être communiquées dans des termes clairs et aisément compréhensibles au client détenteur de monnaie électronique, avant tout contrat ou offre liant les parties.

La monnaie électronique est remboursée par l'établissement émetteur au détenteur de monnaie électronique qui en fait la demande. Le remboursement des unités de monnaie électronique doit être effectué sans frais pour le détenteur, sauf exceptions. Dans ce cas, le contrat doit préciser les conditions, le montant, la nature et le détail de calcul de ces frais.

    2.5  Un régime allégé pour les petits EME
La loi prévoit un régime allégé pour les petits EME. Ces établissements pourront être exemptés de l'essentiel du dispositif prudentiel, si leurs activités commerciales dans leur ensemble génèrent une moyenne de la monnaie électronique en circulation inférieure à un montant qui sera fixé par décret. La directive DME2 prévoit un plafond maximal de 5 millions d'euros.

3. Les sanctions applicables en cas d’infraction à la loi
La loi prévoit plusieurs sanctions en cas d’infraction à la loi par l’établissement ou ses dirigeants.

- Les sanctions applicables à l’établissement : sont notamment punis de 3 ans d'emprisonnement et 375.000€ d'amende (1.875.000€ pour les personnes morales), toute personne ou entreprise, autre que les EME (i) émettant et gérant de la monnaie électronique à titre de profession habituelle, ou (ii) utilisant une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de monnaie électronique.

Ces peines principales peuvent être accompagnées de peines complémentaires telles que l'interdiction d'exercer l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, ou la fermeture des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, pour une durée de 5 ans au plus.

- Les sanctions propres aux dirigeants d'EME : le dirigeant d'un établissement peut être condamné à des peines allant jusqu'à 5 ans d'emprisonnement et 75.000 € d'amende, dans les cas suivants :
    - défaut de réponse, après mise en demeure, aux demandes d'informations de l'ACP ; obstacle à l'exercice par l'ACP de sa mission de contrôle ou communication de renseignements inexacts ;
-     édition et publication des inventaires, comptes annuels et rapports de gestion, ne respectant pas les conditions prévues par la loi ;
    - défaut de désignation ou convocation des commissaires aux comptes dans les cas prévus par la loi ; obstacle aux vérifications ou contrôles des commissaires aux comptes ou refus de communication des pièces utiles à l'exercice de leur mission.

      Avec la transposition de la DME2, la loi du 28 janvier 2013 crée un régime juridique autonome pour les établissements de monnaie électronique. Ce régime "simplifié" doit favoriser l'arrivée de nouveaux acteurs sur le marché de la monnaie électronique.

Les dispositions de la loi de 2013 s’appliquent aux établissements qui proposaient déjà ces services avant la transposition de la directive. Les contrats en cours de ces établissements  devront être modifiés afin de se mettre en conformité avec les nouvelles règles applicables. Les clauses des contrats contraires à la loi sont considérées comme caduques. Les établissements émetteurs sont tenus de mettre les contrats les liant à leurs clients détenteurs de monnaie électronique, en conformité avec la nouvelle loi dans les 6 mois à compter de sa promulgation, soit au plus tard fin juillet 2013.

* * * * * * * * * *

(1) Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE (DME2) ; Loi n°2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière.

(2) La loi du 28 janvier 2013 est codifiée au Code monétaire et financier. Voir notamment les articles L.133-29, L.315-1 et s., L.525-1 et s., L.526-1 et s., et L.572-13 et s. du Code monétaire et financier.

Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.deleporte-wentz-avocat.com

Février 2012

Les nouvelles règles de la DME2 relatives aux établissements de monnaie électronique bientôt transposées en droit français

La monnaie électronique, équivalent numérique de l'argent liquide, se définit comme une valeur monétaire stockée sous forme électronique, y compris magnétique, tel le porte-monnaie électronique de type Monéo.

Le statut d'établissement de monnaie électronique ("EME") a été clarifié par la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (dite "DME2"). Cette directive abroge la directive du 18 septembre 2000 ("DME1"), qui aurait freiné le développement du marché de la monnaie électronique en posant des exigences en capital minimum particulièrement élevées, en interdisant aux EME d’exercer d'autres activités commerciales et en imposant des règles prudentielles relativement lourdes. (1)

Bien qu'elle ait instauré un régime juridique plus attractif pour les EME, la directive de 2009 n'a toujours pas été transposée par la France. Aussi, sous la pression de la Commission européenne, la France a entamé les travaux de transposition. Un projet de loi est actuellement en cours de discussion devant le Parlement. Ce projet fixe de nouvelles règles juridiques concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice.

Nous étudions ci-après les principales dispositions de la Directive DME2 puis celles du projet de loi français.

1. Un nouveau régime juridique européen pour les EME qui tarde à être transposé en droit français

La directive DME2 a pour objectifs de promouvoir la mise en place d'un véritable marché unique des services de monnaie électronique en Europe, de permettre à des services de monnaie électronique innovants de voir le jour et à de nouvelles sociétés d'accéder au marché et enfin de favoriser une concurrence effective entre tous les acteurs de ce marché. (2) En dépit des assouplissements apportés au régime juridique des EME par cette Directive, la France tarde à transposer ce texte en droit interne.

    1.1 Les principales dispositions de la directive DME2 du 16 septembre 2009
Le changement majeur instauré par la directive DME2 est la création d'un régime juridique spécifique pour les établissements de monnaie électronique. Le régime prudentiel des EME sera désormais plus proche de celui des établissements de paiement que des établissements de crédit. Les principales dispositions de la directive à retenir portent sur les points suivants :

    - La nécessité d'un agrément : l'établissement de monnaie électronique est une personne morale dont l’activité est soumise à l’obtention d’un agrément de l’autorité compétente de l’Etat membre l'autorisant à émettre de la monnaie électronique.

    - La réduction du capital initial minimal : l'exigence d'un capital initial d'un million d'euros pour les EME, sous le régime de la Directive DME1, a été abandonnée. Désormais, les établissements de monnaie électronique doivent détenir, au moment de l’agrément, un capital initial minimal de 350.000€.

    - Les fonds propres à détenir : les EME ont l'obligation de satisfaire à tout moment à une exigence minimale de fonds propres prudentiels. Ces fonds ne peuvent être inférieurs au plus élevé des montants suivants : le montant du capital initial minimal, soit 350.000€, ou le montant imposé par la directive 2007/64/CE sur les services de paiements (déterminé selon un calcul complexe) (3). En outre, l’EME doit disposer à tout moment de fonds propres prudentiels d’un montant au moins égal à 2% de la moyenne de la monnaie électronique en circulation.

    - La diversité des activités autorisées : outre l’émission de monnaie électronique, les EME sont désormais habilités à fournir des services additionnels, tels que des services de paiement, des services connexes à l’émission de monnaie électronique ou aux services de paiement, des services de gestion de systèmes de paiement, mais également des activités commerciales autres que l’émission de monnaie électronique.

  - Les conditions de remboursement de la monnaie électronique : désormais, les émetteurs de monnaie électronique doivent rembourser la valeur monétaire de la monnaie électronique détenue, à la demande du détenteur de monnaie électronique, à tout moment et à sa valeur nominale. Le contrat conclu entre l’émetteur de monnaie électronique et le détenteur de monnaie électronique établit clairement et de façon visible les conditions de remboursement, y compris les frais éventuels y afférents. Le détenteur de monnaie électronique est informé de ces conditions préalablement à la conclusion du contrat.

    - Le régime dérogatoire pour les petits EME (ou "PEME") : ces établissements peuvent être exemptés d'une partie des dispositions de la directive relatives aux règles prudentielles, au capital initial et aux fonds propres. Ils sont autorisés à être inscrits dans le registre des EME, sous réserve que :
a) leurs activités commerciales dans leur ensemble génèrent un montant moyen de monnaie électronique en circulation qui ne dépasse pas un plafond fixé par l’État membre mais qui, en tout état de cause, n’est pas supérieur à 5 millions d'euros; et
b) aucune des personnes physiques responsables de la gestion ou de l’exercice de l’activité n’a été condamnée pour des infractions liées au blanchiment de capitaux, au financement du terrorisme ou à d’autres délits financiers.

La directive DME2 étant d’harmonisation maximale (et non minimale comme la DME1), les Etats membres bénéficient d'une faible marge de manoeuvre dans sa transposition en droit interne. La France a donc l'obligation de reprendre en droit national les dispositions instaurées au niveau européen.

    1.2 Une transposition tardive en droit français et ses conséquences
Les Etats membres avaient jusqu'au 30 avril 2011 pour transposer la Directive DME2 dans leur droit interne. Le gouvernement français a tenté, à trois reprises et en vain, de transposer la Directive par la voie d'ordonnance. Cette transposition en droit français a échoué pour diverses raisons : dépassement des délais, abandon d'habilitation en cours de débat puis censure du Conseil constitutionnel.

Ayant largement dépassé le délai maximal de transposition, la Commission européenne a ouvert,  le 26 avril 2012, une procédure d'infraction à l'encontre de la France et des autres pays retardataires (la Belgique, Chypre, l'Espagne, la Pologne et le Portugal). Par un avis motivé, la Commission a "invité" la France à l'informer, dans un délai de deux mois, des mesures prises pour mettre sa législation nationale en conformité avec la Directive DME2. Passé ce délai, la Commission avait la possibilité de saisir la Cour de Justice de l'Union européenne et demander d'imposer des sanctions financières aux Etats membres. (4)

Suite aux pressions exercées par la Commission, c'est finalement par voie de projet de loi, déposé au Sénat le 1er août 2012, que la France a pris l'initiative de transposer la Directive. Ce projet est actuellement en cours de discussion au Parlement. La loi de transposition n’est toujours pas votée au 1er décembre 2012.


2. L'adoption du nouveau régime juridique pour les EME en débat au Parlement français

Actuellement, en France, les services de monnaie électronique ne peuvent être proposés que par des banques ou des établissements de crédit. Ainsi, les entreprises françaises souhaitant offrir ces services doivent aujourd'hui nécessairement obtenir un agrément en tant qu'établissement de crédit, nécessitant une mise en conformité avec un régime très strict. La transposition de la Directive DME2 en droit français, permettant un assouplissement du régime actuel, est donc attendue par des entrepreneurs n’appartenant pas au domaine bancaire, souhaitant se lancer dans l’activité de fourniture de service de monnaie électronique.

Le projet de loi a été adopté par le Sénat et présenté en première lecture à l'Assemblée Nationale, le 27 septembre 2012. (5) Ce projet comprend une trentaine d'articles relatifs à la monnaie électronique (Titre I du projet de loi) qui viendront compléter ou modifier les dispositions du Code monétaire et financier ("CMF").

Les dispositions essentielles du projet de loi concernent d’une part les conditions d’accès à l’activité d’EME, d’autre part les conditions d’exercice de cette activité.

    2.1 Les conditions d'accès à l'activité d’EME
Le projet de loi prévoit que les établissements de monnaie électronique sont des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui émettent et gèrent à titre de profession habituelle de la monnaie électronique (nouvel article L. 526-1 et s. CMF).

    - La nécessité d'un agrément : préalablement à l’émission et à la gestion de monnaie électronique, les EME doivent obtenir un agrément délivré par l’Autorité de contrôle prudentiel, ("ACP") après avis de la Banque de France. Pour délivrer l’agrément, l’ACP s’assure de l’aptitude de l’entreprise requérante à garantir une gestion saine et prudente de l’établissement de monnaie électronique et apprécie la qualité des actionnaires ou associés qui détiennent une participation qualifiée.

    - Un capital minimum obligatoire : pour délivrer l’agrément à un établissement de monnaie électronique, l’ACP vérifie si celui-ci dispose, au moment de la délivrance de l’agrément, d’un capital libéré d’un montant au moins égal à une somme qui sera fixée par voie réglementaire, étant précisé que le montant de 350.000€ fixé par la Directive DME2 est un seuil minimal.

    2.2 Les conditions d'exercice de l'activité d’EME
    - Des dispositions prudentielles particulières : les EME sont tenus de respecter des normes de gestion destinées à garantir leur solvabilité ainsi que l’équilibre de leur structure financière. Ils disposent également d’un dispositif approprié de contrôle interne leur permettant notamment de mesurer les risques et la rentabilité de leurs activités. Ils respectent un niveau de fonds propres adéquat. Comme pour le capital initial, le montant minimum des fonds propres et les modalités de calcul y afférentes seront fixées par voie réglementaire.

    - Un éventail d'activités autorisées : en sus de l’émission, la gestion et la mise à disposition de monnaie électronique, les EME peuvent : (i) fournir des services de paiement, (ii) fournir des services connexes à la prestation de services de paiement ou étroitement liés à l’émission et la gestion de monnaie électronique (ex: des services de change et de garde et l’enregistrement et le traitement des données), et (iii) exercer une activité commerciale autre que les activités mentionnées ci-dessus. Toutefois, ces activités commerciales ne doivent pas être incompatibles avec les exigences de la profession, notamment le maintien de la réputation de l’établissement de monnaie électronique, la primauté des intérêts des clients et le jeu de la concurrence sur le marché considéré.

    - La protection du consommateur : le projet de loi prévoit des obligations contractuelles particulières relatives à l’information préalable du consommateur. Les conditions contractuelles doivent être communiquées dans des termes clairs et aisément compréhensibles au détenteur de monnaie électronique avant tout contrat ou offre liant les parties. Le remboursement des unités de monnaie électronique doit, sauf exceptions, être effectué sans frais pour le détenteur. Le contrat doit établir clairement les conditions et le délai de remboursement des unités de monnaie électronique. Le remboursement devra être effectué, au choix du détenteur de monnaie électronique, en pièces, en billets de banque ou par virement (nouveaux articles L.133-29. et s. L.315-5 et s. CMF).

    - Un régime allégé pour les petits EME : Le projet de loi prévoit un régime allégé pour les petits EME. Ces établissements pourront être exemptés de l'essentiel du dispositif prudentiel, si leurs activités commerciales dans leur ensemble génèrent une moyenne de la monnaie électronique en circulation inférieure à un montant qui sera fixé par décret (nouvel article L.526-19 du CMF). Le montant de 5 millions d'euros prévu par la Directive est un seuil maximal.

    2.3 Des sanctions lourdes en cas d’infraction à la loi
Le projet de loi prévoit plusieurs sanctions qui varient en fonction de la gravité de l'infraction. Ainsi, sont notamment punis de 3 ans d'emprisonnement et 375.000€ d'amende (1.875.000€ pour les personnes morales), toute personne ou entreprise, autre que les EME : (i) émettant et gérant de la monnaie électronique à titre de profession habituelle, ou (ii) utilisant une dénomination, une raison sociale, une publicité ou, d’une façon générale, des expressions faisant croire qu’elle est agréée en tant qu’établissement de monnaie électronique (nouvel article 572-13 et s. CMF).

Ces peines principales peuvent être accompagnées de peines complémentaires telles que : l'interdiction d'exercer l'activité professionnelle dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise, ou la fermeture des établissements de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, pour une durée de 5 ans au plus.


    La directive et la future loi française créent ainsi un véritable régime juridique autonome pour les établissements de monnaie électronique. Avec ce nouveau régime, le paysage de la réglementation financière devient plus complexe : il faudra distinguer entre les banques, les établissements financiers, les établissements de monnaie électronique et les prestataires de services de paiement.

Il conviendra de suivre avec attention les prochains débats parlementaires, certaines dispositions du projet de loi étant susceptibles d'évoluer d'ici l'adoption de la loi. En effet, bien que la DME2 impose une harmonisation maximale, certaines de ses dispositions fixent un seuil ou un montant minimum ou maximum, laissant une certaine marge à chaque Etat membre pour sa transposition.

En toute hypothèse, il appartient à la France de ne plus tarder à transposer cette directive si elle ne veut pas être soumise à des contraintes financières. La Commission européenne a ainsi demandé le 21 novembre dernier à la Cour de justice de l’Union européenne d’imposer une astreinte journalière d'environ 60.000€ à la Belgique, faute de transposition. Cette décision de la Commission est intervenue alors que le projet de loi de transposition est actuellement en cours de débat au Parlement belge. 

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(1) Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil 18 septembre 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements (DME1).

(2) Directive 2009/110/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant l’accès à l’activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements, modifiant les directives 2005/60/CE et 2006/48/CE et abrogeant la directive 2000/46/CE (DME2)

(3) Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE. Voir notamment l'article 8 décrivant les méthodes de calcul des fonds propres.

(4) Communiqué de presse de la Commission européenne du 26 avril 2012 "Marché intérieur: la Commission prend des mesures pour faire appliquer les règles européennes en matière de monnaie électronique", Référence: IP/12/418, accessible sur le site : http://europa.eu/.

(5) Projet de loi n°737 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, déposé le 1er août 2012 et Projet de loi n°232, adopté par le Sénat, portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, déposé le 27 septembre 2012.

Betty SFEZ – Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Décembre 2012