DSA et conformité des services numériques : ce que doivent savoir les hébergeurs, plateformes et marketplaces (2é partie)

 

Ce qu’il faut retenir

(2è partie) Le Digital Services Act (DSA) est pleinement applicable depuis février 2024. Hébergeurs, plateformes et marketplaces doivent se conformer à des obligations renforcées en matière de responsabilité, de transparence et de gestion des contenus.

 

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DSA et conformité des services numériques : ce que doivent savoir les hébergeurs, plateformes et marketplaces (1ère partie)

Ce qu’il faut retenir

Le Digital Services Act (DSA) est pleinement applicable depuis février 2024. Hébergeurs, plateformes et marketplaces doivent se conformer à des obligations renforcées en matière de responsabilité, de transparence et de gestion des contenus.

 

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Entrée en application du DMA : quels bénéfices pour les utilisateurs des plateformes numériques ?

 

Ce qu'il faut retenir

Le Règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act - DMA), entré en application le 2 mai 2023, a pour objectif de réguler le comportement des grandes plateformes numériques qui agissent en tant que “contrôleurs d’accès” sur les marchés, notamment les GAFAM. Les pratiques, désormais prohibées, et les obligations leur incombant doivent bénéficier aux utilisateurs, entreprises et consommateurs, en limitant les pratiques abusives et en favorisant la concurrence.  La Commission européenne a publié la liste des contrôleurs d’accès le 6 septembre dernier.

 

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Prévention de la diffusion de contenus terroristes en ligne : les nouvelles règles applicables

L’un des axes de la lutte anti-terroriste et contre la radicalisation porte sur la lutte contre la diffusion sur internet de contenus à caractère terroriste. L’Union européenne a renforcé sa réglementation en la matière avec l’adoption du règlement relatif à la lutte contre la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, ou règlement “TCO”, le 29 avril 2021. (1)

En France, après l’adoption de la loi du 24 août 2021, la réglementation relative à la lutte contre la diffusion de contenus terroristes en ligne vient d’être complétée par la loi du 16 août 2022. (2)

Cette loi poursuit et complète l’adaptation du droit français à la lutte contre la diffusion de contenus terroristes suite à l’entrée en application du règlement européen le 7 juin 2022. la nouvelle réglementation précise les conditions relatives à la notification et au retrait des contenus à caractère terroriste, les sanctions applicables pour non-respect de l’obligation de retrait, et enfin, les recours ouverts aux hébergeurs et fournisseurs de contenus pour contester une injonction de retrait de contenus.


1. Les règles relatives au retrait des contenus à caractère terroriste

La notion de “contenu à caractère terroriste” est précisément définie et les différents cas de figure listés dans le règlement comme “un ou plusieurs des types de matériel suivants, à savoir le matériel qui:
    a) incite à la commission de l’une des infractions visées à l’article 3, paragraphe 1, points a) à i), de la directive (UE) 2017/541, lorsque ce matériel prône la commission d’infractions terroristes, directement ou indirectement, par exemple en glorifiant les actes terroristes, entraînant ainsi le risque qu’une ou plusieurs de ces infractions soient commises ;
    b) sollicite une personne ou un groupe de personnes pour commettre l’une des infractions visées à l’article 3 (…) de la directive (UE) 2017/541, ou pour contribuer à la commission de l’une de ces infractions;
    c) sollicite une personne ou un groupe de personnes pour participer aux activités d’un groupe terroriste au sens de l’article 4, point b), de la directive (UE) 2017/541;
    d) fournit des instructions concernant la fabrication ou l’utilisation d’explosifs, d’armes à feu ou d’autres armes, ou de substances nocives ou dangereuses, ou concernant d’autres méthodes ou techniques spécifiques aux fins de commettre l’une des infractions terroristes visées à l’article 3 (…) de la directive (UE) 2017/541 ou de contribuer à la commission de l’une de ces infractions;
    e) constitue une menace quant à la commission d’une des infractions visées à l’article 3 (…) de la directive (UE) 2017/541.”

L’article 6-1 de la LCEN, modifié par la loi du 24 août 2021 et entré en vigueur le 7 juin 2022,  impose un délai très court - 24 heures - aux hébergeurs techniques et aux fournisseurs de contenus pour retirer ou bloquer les contenus à caractère terroriste. Ce délai court à compter de la réception d’une injonction de retrait de la part des autorités. En France, l’autorité compétente pour émettre les injonctions de retrait ou de blocage de contenus à caractère terroriste est l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication - OCLCTIC.

Les injonctions de retrait doivent notamment être motivées et inclure l’URL exacte pour permettre aux destinataires d’accéder directement au contenu litigieux et prendre les mesures de suspension ou de blocage qui s’imposent.
 
Les fournisseurs de services d’hébergement destinataires d’une injonction de retrait informent l’autorité compétente du retrait ou du blocage du contenu en cause et des date et heure de cette action.  

Un modèle d’injonction de retrait et un modèle de réponse aux autorités figurent en annexe au règlement TCO.

L’OCLCTIC peut par ailleurs communiquer les adresses électroniques dont les contenus auraient un caractère terroriste, aux moteurs de recherche ou aux annuaires pour que ces derniers désindexent lesdits contenus, notamment lorsque le retrait n’a pas été effectué dans les délais impartis.

L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom) est identifiée comme l’organisme compétent, par l’intermédiaire d’une personnalité qualifiée désignée en son sein, pour s’assurer notamment de la régularité des demandes de suppression et de déréférencement de contenus.

L’Arcom est également en charge de recueillir auprès des hébergeurs les informations nécessaires au suivi de l’application de leur obligation de retrait ou de blocage et de les mettre en demeure de se conformer à leurs obligations de retrait ou de rétablissement éventuel de contenus litigieux


2. Les sanctions applicables pour non-respect de l’obligation de retrait

Ces dispositions sont complétées par les nouveaux articles 6-1-1 à 6-1-5 de la LCEN qui précisent les modalités pratiques de la mise en oeuvre des injonctions de retrait et notamment les sanctions pénales applicables pour non-respect de l’obligation de retrait ou de blocage de contenus à caractère terroriste.

Le montant des sanctions est à la hauteur de l’enjeu de sécurité publique. En effet, l’absence de retrait ou de blocage d’un tel contenu par un hébergeur ou un éditeur de contenu dans le délai d’une heure à compter de la réception d’une injonction est punie d’un an d’emprisonnement et de 250.000 euros d’amende, ou 1.250.000 euros d’amende pour les personnes morales, qui peuvent par ailleurs être déclarées pénalement responsables. Lorsque cette infraction est commise “de manière habituelle” par une personne morale, l’amende peut atteindre 4% de son chiffre d’affaires mondial pour l’exercice N-1.

En cas de non-respect de leurs obligations de diligence vis-à-vis de ces contenus, l’Arcom peut en outre prononcer une amende administrative à l’encontre des hébergeurs fautifs, pouvant atteindre 4% de leur chiffre d’affaires mondial pour l’exercice N-1. Le montant de la sanction prend en considération plusieurs critères d’appréciation, tels que la nature, la gravité et la durée du manquement, le caractère intentionnel ou négligent du manquement, son caractère répétitif ou non, la coopération de l’hébergeur avec les autorités compétentes, etc.


3. Quels recours pour les hébergeurs et fournisseurs de contenus contre les injonctions de retrait de contenus ?

La loi prévoit différentes voies de recours aux hébergeurs et fournisseurs de contenus pour contester une injonction de retrait.

Les fournisseurs services d’hébergement et de contenus, ainsi que la personnalité qualifiée désignée par l’Arcom, peuvent demander l’annulation d’une injonction de retrait ou de blocage au président du tribunal administratif dans un délai de 48 heures à compter de sa réception par l’hébergeur, ou pour le fournisseur de contenu, à compter du moment où il a été informé du retrait du contenu par l’hébergeur.

De même, les fournisseurs de service d’hébergement et de contenu peuvent demander à la juridiction administrative d’annuler la décision motivée de la personnalité qualifiée désignée par l’Arcom, dans un délai de 48 heures à compter de la notification de cette décision.

Le président du tribunal administratif statue sur la légalité de l’injonction de retrait ou de la décision motivée dans les 72 heures de sa saisine.

    La plateforme Pharos permet à toute personne de signaler les contenus illicites, et notamment les contenus à caractère terroriste. (3) Ces signalements sont ensuite traités par l’OCLCTIC qui peut demander aux hébergeurs et aux fournisseurs de contenus le retrait desdits contenus dans le délai de 24 heures, ou leur blocage par les fournisseurs d’accès et les moteurs de recherche.

Selon les autorités, en 2021 l’OCLCTIC a prononcé près de 15.000 demandes de retrait auprès des hébergeurs et des fournisseurs de contenus.


                                                        * * * * * * * * * * *


(1) Règlement (UE) 2021/784 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2021 relatif à la lutte contre la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, ou règlement “TCO” (terrorist content online)

(2) Loi n°2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République ;
Loi n°2022-1159 du 16 août 2022 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière de prévention de la diffusion de contenus à caractère terroriste en ligne, codifiée aux articles 6-1-1 à 6-1-5 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN)

(3) Plateforme Pharos accessible à : https://www.internet-signalement.gouv.fr/PharosS1/

Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Septembre 2022

Google Ads : confirmation de la condamnation de Google pour abus de position dominante

 

Dans un arrêt du 7 avril 2022, la Cour d’appel de Paris a confirmé la décision rendue par l’Autorité de la concurrence en date du 19 décembre 2019 ayant condamné la société Google à une amende de 150.000 euros pour abus de position dominante sur le marché de la publicité en ligne et enjoint Google de clarifier la rédaction des règles de fonctionnement de Google Ads ainsi que la procédure de suspension des comptes des annonceurs. (1) Nous rappelons ci-après les conditions d’utilisation du service Google Ads, la notion d’abus de position dominante et la situation de Google sur le marché de la publicité en ligne, ayant justifié cette décision.

 

 

Ce qu’il faut retenir :

 

Selon l’Autorité de la concurrence, Google détient une position “ultra-dominante” sur le marché français de la publicité en ligne liée aux recherches.

L’Autorité ne remet pas en cause la liberté de Google de définir des règles limitant ou interdisant l’utilisation de son service Google Ads pour des produits et services licites à des fins de protection des consommateurs. Toutefois, ces règles doivent être définies de manière claire et être appliquées de manière objective, transparente et non-discriminatoire.

1. Les conditions d’utilisation du service Google Ads

Le service Google Ads (dénommé AdWords jusqu’en juillet 2018) est une régie publicitaire proposée par la société Google qui permet aux annonceurs “d’acheter” des mots-clés qui déclencheront l’affichage de leurs annonces publicitaires lorsque les internautes saisiront ces mots-clés. Ces annonces sont identifiées sur Google comme annonces publicitaires, publicités ou annonces sponsorisées. Les annonceurs paient, selon un système d’enchère sur les mots-clés sélectionnés, lorsqu’un utilisateur clique sur l’annonce.

L’utilisation du service Google Ads est soumise aux Conditions générales de publicité de la société Google, complétées par des règles applicables à certaines catégories de produits et de services.

    1.1 Les Conditions générales de publicité de Google

Lorsqu’un annonceur (ou une agence) s’inscrit sur le service Google Ads, il doit accepter les Conditions générales de publicité de Google qui régissent leurs relations contractuelles.

L’article 1, “Programmes” décrit les conditions d’inscription aux différents services publicitaires de Google, dont Google Ads. Cet article stipule notamment que “Google et ses Partenaires peuvent refuser ou retirer une Publicité, Cible ou Destination spécifique à tout moment”.

L’article 3, “Politiques” stipule que “le Client (l’annonceur)est seul responsable de l’utilisation des Programmes. (…) L’Utilisation par le Client des Programmes est soumise aux politiques et règlements de Google (…) et à l’ensemble des autres politiques mises à la disposition du Client par Google (…)”.

    1.2 Les règlements régissant l’utilisation de Google Ads

Les Conditions générales de publicité sont complétées par des règlements (ou règles) qui limitent ou interdisent l’utilisation de Google Ads par les annonceurs.

Ces règles sont organisées en quatre groupes :

1. les contenus interdits (par exemple les annonces pour des produits ou services dangereux, ou pour incitation à un comportement malhonnête) ; 
2. les pratiques interdites (par exemple l’utilisation abusive du réseau publicitaire, ou les annonces comprenant des déclarations trompeuses) ;  
3. les contenus et fonctionnalités soumis à des restrictions (par exemple les annonces pour des contenus à caractère sexuel, alcools, jeux d’argent et de hasard) ; et  
4. les règles d’exigence éditoriales et techniques.
   

Google identifie certains produits et services licites mais “propices à des abus” et présentant un risque déraisonnable pour la sécurité des internautes. Les annonces pour ces produits et services sont donc interdites par Google, afin de protéger les consommateurs et éviter les abus.


2. L’abus de position dominante

L’abus de position dominante est prohibé tant par le droit européen que par le droit français.

L’article L.420-2 al.1 du Code de commerce dispose qu’ “Est prohibée, (…) l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente (…) ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.”

L’existence d’une situation de position dominante n’est pas répréhensible en soi. Toutefois, l’entreprise en situation de position dominante doit être particulièrement attentive au respect de la concurrence et au traitement non discriminatoire de ses clients et utilisateurs. Deux conditions doivent être réunies pour que la position dominante soit considérée comme répréhensible : 1) l’existence d’une position dominante, et 2) son exploitation abusive.

La position dominante s’analyse par rapport au pouvoir détenu par une entreprise sur un “marché pertinent” où agissent plusieurs concurrents. Selon la jurisprudence, l’existence d’une position dominante impose à l’entreprise concernée la responsabilité de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée.


3. La situation de Google sur le marché de la publicité en ligne et l’affaire Gibmedia

La société Gibmedia avait saisi l’Autorité de la concurrence courant 2018 pour abus de position dominante de la part de Google sur le marché de la publicité en ligne.

Gibmedia édite plusieurs sites d’informations, dont les sites pages-annuaire.net et annuaire-inverse.net. A la suite de la suspension sans préavis de son compte Google Ads, la société Gibmedia a saisi l’Autorité pour pratiques anticoncurrentielles au motif que la procédure suivie par Google et les raisons de la suspension n’étaient pas objectifs, transparents, et non-discriminatoires.

Gibmedia estime que Google a abusé de sa position dominante sur le marché de la publicité en ligne en adoptant des règles de fonctionnement de sa plateforme Google Ads opaques et difficilement compréhensibles, et en les appliquant de manière inéquitable et aléatoire.

    3.1 La position ultra-dominante de Google

En l’espèce, le marché pertinent consiste en la publicité en ligne liée aux recherches, sur le marché français. Selon l’Autorité de la concurrence, Google détient une position dominante sur ce marché. L’Autorité qualifie même cette situation comme présentant des caractéristiques “extraordinaires”, notamment dans la mesure où son moteur de recherche totalise plus de 90% des recherches effectuées en France et sa part de marché de la publicité en ligne liée aux recherches serait supérieure à 90%.

En outre, selon l’Autorité, la plateforme Google Ads a une nature “biface” : d’un côté, utilisée par 90% des internautes en France ; de l’autre bénéficiant d’une dynamique très forte auprès des annonceurs, aboutissant ainsi à une position ultra-dominante.

Cette position sur le marché de la publicité en ligne impose une responsabilité particulière de Google en matière de respect des règles de concurrence, et particulièrement dans la mise en oeuvre des règles qui régissent l’utilisation de Google Ads.

Même si l’Autorité ne va pas jusqu’à reconnaître un abus de dépendance économique entre les sociétés Google et Gibmedia, elle relève que d’une manière générale, compte tenu de cette situation d’ultra-dominance, “la position des annonceurs à l’égard de l’offre de Google est (…) particulièrement contrainte”.

    3.2 Des règles Google Ads qui manquent de clarté

L’Autorité ne remet pas en cause la liberté de Google de définir des règles limitant l’utilisation de son service Google Ads à des fins de protection des consommateurs. Ces règles doivent être définies de manière claire et appliquées de manière objective, transparente et non-discriminatoire. Cet objectif ne saurait cependant justifier que Google traite de manière différenciée et aléatoire des acteurs dans des situations comparables. Google ne peut pas suspendre le compte d’un annonceur au motif qu’il proposerait des services qu’elle estime contraire aux intérêts du consommateur, tout en acceptant de référencer et d’accompagner sur sa plateforme publicitaire des sites qui vendent des services similaires.

Or, l’Autorité relève que les règles applicables aux annonceurs sont :

• imprécises et confuses dans leur formulation et leur interprétation, 
• sujettes à de nombreuses modifications par Google sans que les annonceurs en soient informés, 
• soumises à des changements de position dans leur interprétation, créant une situation d’instabilité et d’insécurité juridique et économique pour les annonceurs, 
• appliquées de manière discriminatoire : plusieurs sites ont été suspendus alors que d’autres, aux contenus ou services similaires, ne l’étaient pas.
  

L’Autorité a prononcé à l’encontre de Google une sanction de 150 millions d’euros et ordonné à Google de :
    - clarifier la rédaction des Règles de Google Ads,
    - clarifier les procédures de suspension des comptes afin d’éviter que celles-ci ne revêtent un caractère brutal et injustifié,
    - et mettre en place des procédures d’alerte, de prévention, de détection et de traitement des manquements à ses Règles, afin que les mesures de suspension de sites ou de comptes Google Ads soient strictement nécessaires et proportionnées à l’objectif de protection des consommateurs.


    La décision Gibmedia de l’Autorité de la concurrence, confirmée par la Cour d’appel de Paris est dans la droite ligne de la jurisprudence de l’Autorité. (2) Ainsi, dans l’affaire Amadeus, datant de janvier 2019, l’Autorité rappelait déjà que Google est libre de déterminer sa politique de contenus, mais ces règles doivent être suffisamment intelligibles pour les acteurs économiques et s’appliquer dans des conditions objectives, transparentes et non-discriminatoires afin que tous les annonceurs d’un même secteur soient traités sur un pied d’égalité.

Depuis cette dernière décision, Google a clarifié une partie des règles applicables au service Google Ads.


                                                      * * * * * * * * * * *

(1) CA Paris, 7 avril 2022, Google Ireland Ltd c. GibMedia ; Aut. Conc. déc. n°19-D-26, 19 décembre 2019, GibMedia

(2) Voir les décisions Navx - Aut. conc. déc. n°10-MC-01, 30 juin 2010 et Aut. conc. déc. n°10-D-30, 28 octobre 2010, et Amadeus - Aut. conc. déc. n°19-MC-01, 31 janvier 2019


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Avril 2022

DMA : Proposition de règlement sur les marchés numériques pour encadrer les “contrôleurs d’accès”

La réforme européenne du droit du numérique vient de passer une étape décisive avec le vote, par le Parlement européen, de la proposition de Règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act - DMA) le 15 décembre 2021, suivi du vote de la proposition de Règlement sur les services numériques (Digital Services Act - DSA) le 20 janvier 2022. Ces deux projets de règlements passent maintenant par l’étape d’un trilogue entre des représentants du Parlement, du Conseil et de la Commission afin de parvenir à un accord sur le texte définitif, pour une entrée en application probablement début 2023. (1) 

L’objectif de cette réforme d’envergure est double : réguler le fonctionnement des marchés numériques, et plus particulièrement, le rôle des “contrôleurs d’accès” (ou “gatekeepers”), dont les GAFAM, qui jouent un rôle dominant sur le marché, et réguler les services numériques, afin de lutter plus efficacement contre les contenus illicites et la propagation de fausses informations.

Dans ce premier article, nous nous concentrons sur le DMA. Un second article suivra afin de présenter le DSA, ces deux textes ayant des objectifs distincts.

Ce qu’il faut retenir

Le DMA a pour objectif de réguler le comportement des grandes plateformes numériques, y compris les services de plateforme essentiels, qui agissent en tant que “contrôleurs d’accès” (ou “gatekeepers”) sur les marchés, notamment les GAFAM. Les services concernés comprennent, entre autres, les systèmes d’exploitation, les services de publicité en ligne, les moteurs de recherche, les réseaux sociaux, etc.

Les contrôleurs d’accès seront soumis à un certain nombre d’obligations dans le but d’améliorer la concurrence entre les entreprises utilisatrices et les services proposés par les contrôleurs d’accès.

1. Le DMA - ou la régulation des contrôleurs d’accès

Selon l’exposé des motifs du DMA, “Certaines grandes plateformes jouent de plus en plus le rôle de points d’accès ou de contrôleurs d’accès entre les entreprises utilisatrices et les utilisateurs finaux et jouissent d’une position solide et durable, qui résulte souvent de la création d’écosystèmes de conglomérat organisés autour de leurs services de plateforme essentiels, renforçant ainsi les barrières à l’entrée existantes.”

Ainsi, le DMA a pour objectif de réguler le comportement des grandes plateformes numériques qui agissent en tant que “contrôleurs d’accès” sur les marchés. Alors qu’il existerait plus de 10.000 plateformes actives sur le marché communautaire, seul un petit nombre d’entre elles captent la plus grande part de la valeur générée.

Suivant le constat des régulateurs, ces plateformes ont atteint une taille telle qu’elles ont rendu les utilisateurs - consommateurs et entreprises, dépendants de leurs services. Elles se positionnent ainsi en tant que régulateurs privés pouvant imposer des conditions inéquitables aux entreprises et aux consommateurs (services captifs, blocage de l’accès aux données générées en ligne par les entreprises, etc.) et imposent des barrières à l’entrée à leurs concurrents potentiels, qui ne peuvent avoir accès au marché. En effet, les contrôleurs d’accès, par leur taille, ont acquis une situation dominante, présentant des risques pour les droits des utilisateurs, personnes physiques et morales.


2. Plateformes essentielles et contrôleurs d’accès

Le DMA vise plus particulièrement les services de plateforme essentiels (les contrôleurs d’accès ou certains services qu’ils proposent). Ces services de plateforme essentiels recouvrent les services suivants :

• l’intermédiation en ligne (y compris les places de marchés - Amazon, App Store, Google Play), 
• les moteurs de recherche (Google),
• les réseaux sociaux (Facebook, Instagram),  
• les plateformes de partage de vidéos (Youtube),
• les services de communication électronique,
• les systèmes d’exploitation (Android, iOS),  
• les services en nuage (AWS, iCloud, Google Cloud) et  
• les services de publicité en ligne (Google Ads).
  

Pour être qualifié de contrôleur d’accès, un service de plateforme essentiel doit remplir plusieurs critères quantitatifs (art. 3 DMA), à savoir :

1. avoir une forte incidence sur le marché numérique européen, c’est-à-dire réaliser un chiffre d’affaires annuel dans l’UE égal ou supérieur à 6,5 milliards d’euros au cours des trois derniers exercices ou avoir une capitalisation boursière moyenne, ou atteindre une juste valeur marchande équivalente de l’entreprise à laquelle il appartient, au moins égale à 65 milliards d’euros au cours du dernier exercice, et fournir un service de plateforme essentiel dans au moins trois Etats membres ; 
2. exploiter un ou plusieurs points d’accès majeur des entreprises pour développer leurs activités commerciales en ligne, c’est-à-dire avoir enregistré plus de 45 millions d’utilisateurs actifs par mois dans l’UE et plus de 10.000 entreprises utilisatrices actives dans l’UE au cours du dernier exercice ; 
3. occuper une position solide et durable sur le marché, c’est-à-dire avoir atteint le nombre d’utilisateurs finaux mentionné ci-dessus pendant les trois derniers exercices.
   

Les contrôleurs d’accès doivent informer la Commission de leur situation dans un délai de trois mois et fournir les informations visées ci-dessus. Ils pourront également démontrer à la Commission qu’ils ne remplissent pas ces critères. Enfin, la Commission pourra désigner comme contrôleur d’accès des services de plateforme essentiels qui satisfont aux exigences qualitatives ci-dessus, mais qui ne remplissent pas les critères quantitatifs.


3. Les obligations des contrôleurs d’accès

Les contrôleurs d’accès sont soumis à un certain nombre d’obligations, l’objectif étant d’améliorer la concurrence entre les entreprises utilisatrices et les services proposés par les contrôleurs d’accès.

Parmi ces obligations, les contrôleurs d’accès doivent (art. 5 DMA) : 

• s’abstenir de combiner les données personnelles issues de leurs services avec les données issues des autres services proposés par le contrôleur d’accès ou par des services tiers ; 
• permettre aux entreprises utilisatrices de proposer les mêmes produits ou services aux utilisateurs finaux via des services d’intermédiation en ligne tiers à des prix ou des conditions différents de ceux proposés par le contrôleur d’accès ; 
• permettre aux entreprises utilisatrices de promouvoir leurs offres auprès des utilisateurs finaux acquis grâce au service de plateforme essentiel et de conclure des contrats avec ces utilisateurs finaux ; 
• s’interdire d’exiger des entreprises utilisatrices ou des utilisateurs finaux qu’ils s’abonnent ou s’enregistrent à un autre service de plateforme essentiel comme condition d’accès, d’inscription ou d’enregistrement à l’un de ses services de plateforme essentiel ; 
• faire réaliser un audit, par un auditeur indépendant, sur les techniques de profilage des consommateurs utilisées, les résultats devant être soumis à la Commission. (art. 13 DMA)
  

Par ailleurs, le DMA interdira certaines pratiques manifestement déloyales, telles que l’interdiction pour les utilisateurs de désinstaller des logiciels ou applications pré-installés. Le règlement imposera également l’interopérabilité entre les services proposés sur ces plateformes et les logiciels tiers.

La Commission européenne aura la possibilité de mener des enquêtes de marché ciblées pour déterminer s’il y a lieu de faire évoluer la règlementation sur les contrôleurs d’accès pour suivre l’évolution des marchés numériques. (art. 18 et s. DMA)

 

4. Des sanctions dissuasives en cas de violation du DMA

Les sanctions pouvant être imposées par la Commission européenne et par les tribunaux nationaux se veulent être à la hauteur des enjeux et de la taille des acteurs concernés.

En cas de violation des dispositions du DMA, les amendes pourront atteindre 10% du chiffre d’affaires réalisé au cours de l’exercice précédent par le contrôleur d’accès. Pour fixer le montant de l’amende, la Commission prendra en considération la gravité, la durée et la récurrence des manquements aux obligations du DMA. (art. 26 DMA)


A l’issue de l’examen du DMA par le Parlement, les députés européens souhaitent améliorer les critères de qualification des contrôleurs d’accès. Les députés ont par ailleurs inclus les navigateurs web, les assistants virtuels et les télévisions connectées dans le champ du DMA et ajouté la possibilité de désinstaller des applications préinstallées. Les seuils quantitatifs permettant de désigner les contrôleurs d’accès ont également été relevés à 8 milliards d’euros de chiffre d’affaires annuel ou 80 milliards d’euros de capitalisation boursière et le montant des amendes a été doublé, de 10 à 20% du chiffre d’affaires.

Ces dernières années, avec la montée en puissance des GAFAM, les juridictions des Etats membres et la Commission en Europe d’une part, les juridictions américaines d’autre part, ont tenté de lutter contre des pratiques jugées abusives de la part des sociétés, qualifiées de “contrôleurs d’accès” - sans grand succès. L’objectif du DMA est donc, par l’imposition de règles homogènes dans l’Union européenne, de lutter contre les avantages permettant à ces très grands groupes de conserver leur position dominante, favorisant notamment leurs produits et services par rapport aux entreprises utilisatrices ou exploiter les données générées par ces entreprises à leur propre avantage et, in fine permettre plus de compétitivité et de diversité, en donnant accès au marché à des acteurs de taille plus modeste.

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(1) Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif aux marchés contestables et équitables dans le secteur du numérique (Digital Markets Act - DMA)


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Février 2022

Plateformes internet - Trois nouveaux décrets “pour favoriser la transparence des plateformes numériques”

Afin d’améliorer la confiance des utilisateurs dans les services numériques, et pour faire suite à la loi pour une République numérique (1), trois décrets d’application “pour favoriser la transparence des plateformes numériques” ont été publiés le 29 septembre 2017. (2) Ces décrets concernent les moteurs de recherche, les réseaux sociaux et les sites comparateurs ainsi que les places de marchés et les sites d'économie collaborative.

1. A compter du 1er janvier 2018, les plateformes qui valorisent des contenus, des biens ou des services proposés par des tiers, à savoir les moteurs de recherche et les sites comparatifs notamment, devront préciser les critères de référencement et de déréférencement ainsi que les critères de classement de leurs résultats. Ces sites devront également indiquer dans quelle mesure le montant de leur rémunération entre en compte dans l'ordre de présentation des contenus.

Les plateformes de mise en relation doivent prévoir une rubrique accessible depuis toutes les pages du site comprenant notamment les informations relatives à la qualité des personnes pouvant proposer la vente de biens ou de services (consommateurs ou professionnels), la description de la mise en relation entre vendeurs et acheteurs, la commission due à la plateforme pour la mise en relation, etc. A noter que ces informations figurent en principe dans les conditions générales de la plateforme.

Enfin, les plateformes B-to-C doivent mettre à la disposition des vendeurs professionnels un espace permettant la communication des informations prévues aux articles L.221-5 et L.221-6 du code de la consommation (description du bien ou du service proposé, prix, délais de livraison, coordonnées du professionnel, garantie légale, existence d’un droit de rétractation, modalités de règlement des litiges, etc.).

Par ailleurs, les sites web publiant des avis de consommateurs devront préciser si ces avis ont été vérifiés et, le cas échéant, de quelle manière cette vérification a été effectuée. Lorsque les avis sont vérifiés, l’opérateur du site doit veiller à ce que les données personnelles des contributeurs soient traitées conformément aux obligations de la loi Informatique et Libertés.

2. A compter du 1er janvier 2019, les plateformes qui comptabilisent en moyenne plus de 5 millions de visiteurs uniques mensuels devront “appliquer des bonnes pratiques en matière de clarté, de transparence et de loyauté.” Ces règles, qui devront être consultables en ligne, correspondent aux obligations générales d’information précontractuelle définies aux articles L.111-1 et suivants du code de la consommation.


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(1) Loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une république numérique

(2) Décret n°2017-1434 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d'information des opérateurs de plateformes numériques ; Décret n°2017-1435 du 29 septembre 2017 relatif à la fixation d'un seuil de connexions à partir duquel les opérateurs de plateformes en ligne élaborent et diffusent des bonnes pratiques pour renforcer la loyauté, la clarté et la transparence des informations transmises aux consommateurs ; Décret n°2017-1436 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d'information relatives aux avis en ligne de consommateurs


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Février 2018

Utilisation de bases de données par un métamoteur de recherche externe : les conditions de licéité rappelées par la CJUE

Dans une décision du 19 décembre 2013, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rappelé les conditions d’utilisation d’un métamoteur de recherche dédié pour que celui-ci ne soit pas considéré comme enfreignant les droits des exploitants des bases de données. (1)

Le litige opposait deux sociétés néerlandaises : la société Innoweb, qui exploite un métamoteur de recherche dédié dans le domaine de la vente automobile (gaspedaal.nl), à la société Wegener, qui exploite un site web d’annonces de vente de voitures d’occasion (autotrack.nl).

La société Wegener, considérant qu’Innoweb portait atteinte à ses droits d’exploitant de base de données par la mise à disposition d’un métamoteur de recherche, a assigné cette dernière afin de mettre fin à l’atteinte à ses droits. Wegener a obtenu gain de cause pour la plupart de ses demandes en première instance. La société Innoweb a fait appel. La cour a alors décidé de poser une série de questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne portant sur l’étendue de la protection des bases de données dans le cadre d’une utilisation par un métamoteur de recherche dédié.

Après avoir rappelé les conditions de la protection juridique d’une base de données, nous verrons comment ces conditions ont été appliquées à l’utilisation d’un métamoteur de recherche dédié.


1. Les sites de petites annonces protégés par le droit des bases de données

Les sites de petites annonces constituent des bases de données, protégées juridiquement.

- La protection juridique des bases de données : un droit sui generis
La directive européenne du 11 mars 1996 a consacré un droit sui generis de la protection des bases des données, indépendant de la protection par le droit d’auteur, et essentiellement axé sur la protection des droits patrimoniaux du fabricant, ou producteur, de bases de données.

Considérant en effet que le développement d’une base de données implique généralement un investissement humain et financier conséquent, sa protection juridique permet au fabricant de limiter ou d’interdire toute extraction ou réutilisation non autorisée des données. L’utilisation de la base dans sa totalité ou une partie substantielle, ou de manière répétée et systématique (par exemple, liste d’abonnés aux pages jaunes, catalogue de produits d’un site de e-commerce ou liste de petites annonces), est soumise à l’autorisation (contrat de licence) de l’ayant-droit, accordée en principe contre rémunération.

En revanche, toutes les bases de données ne sont pas automatiquement protégées. Seules les bases de données dont la collecte de données, leur vérification ou la présentation du contenu attestent un investissement, qualitatif ou quantitatif, substantiel sont protégées juridiquement.

- Les notions d’extraction et de réutilisation des données
Concernant les bases de données protégées, la directive définit les notions d’extraction et de réutilisation comme suit :

“extraction” signifie “le transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu d'une base de données sur un autre support par quelque moyen ou sous quelque forme que ce soit” ;

“réutilisation” signifie “toute forme de mise à la disposition du public de la totalité ou d'une partie substantielle du contenu de la base par distribution de copies, par location, par transmission en ligne ou sous d'autres formes (…)”

La directive précise ensuite que “l'extraction et/ou la réutilisation répétées et systématiques de parties non substantielles du contenu de la base de données qui supposeraient des actes contraires à une exploitation normale de cette base, ou qui causeraient un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du fabricant de la base, ne sont pas autorisées.” (3)

A contrario, l’utilisation d’une base de donnés par un tiers à des fins de consultation ponctuelle par exemple, n’est pas considérée comme portant atteinte aux droits du producteur.


2. Les conditions d'une utilisation licite des bases de données par un métamoteur de recherche

- Les questions posées à la CJUE
Un site web proposant un métamoteur de recherche peut-il être utilisé, sans l’accord des fabricants des bases de données référencées, pour réutiliser du contenu d’une base de données accessible en ligne en procédant, en temps réel, à des recherches dans la totalité ou une partie substantielle du contenu de ces bases de données tierces ?

Si le métamoteur de recherche ne renvoie aux utilisateurs qu’une partie minime du contenu de la base de données tierce, ou la fait apparaître sur son site web selon sa propre présentation et que les actes de recherche sont répétés en permanence, une telle utilisation du métamoteur correspond-elle alors à une réutilisation répétée et systématique de parties non substantielles du contenu de la base de données, contraire aux intérêts du fabricant de la base ?

C’est en substance la problématique soulevée par la cour d’appel néerlandaise à la CJUE dans l’affaire opposant la société Innoweb à Wegener.

- Définition d’un métamoteur de recherche dédié
Dans un premier temps, la Cour définit en quoi consiste un métamoteur de recherche dédié, puis applique les critères établis par la directive afin de déterminer si l’utilisation des bases de données par ce type de métamoteur enfreint les droits des fabricants.

La Cour distingue entre les moteurs de recherche fonctionnant sur des algorithmes, tels que Google ou Yahoo et les métamoteurs de recherche dédiés. Concernant ce type de métamoteur, l’exploitant du service ne dispose pas d’un moteur de recherche propre mais a recours aux moteurs de recherche utilisés par les sites tiers, couverts par le service de recherche.

Le qualificatif “dédié” signifie que le métamoteur est spécialisé dans les recherches sur un ou plusieurs domaines déterminés (en l’espèce, la vente de voitures d’occasion), permettant, par une seule requête, d’étendre la recherche sur plusieurs sites tiers d’annonces. Le métamoteur de recherche dédié traduit “en temps réel” les requêtes des utilisateurs dans les différents moteurs de recherche des sites tiers, permettant de balayer les données de ces bases.

En l’espèce, le métamoteur du site gaspedaal.nl permet de procéder à des recherches dans les bases de données de vente de voitures selon plusieurs critères (marque, modèle, kilométrage, année et prix notamment). Les résultats obtenus sont agrégés, le site du métamoteur affichant les liens vers les annonces correspondant à la requête. En l’espèce, les données n’étaient pas extraites des bases couvertes par le métamoteur.

- Notion de réutilisation des contenus de la base de données
La Cour analyse ensuite la notion de réutilisation, au regard de la finalité définie dans la directive, en l’appliquant au métamoteur de recherche dédié.

Selon la Cour, la notion de réutilisation au sens de l’article 7 de la directive, “doit être interprétée comme se référant à tout acte consistant à mettre à la disposition du public, sans le consentement de la personne qui a constitué la base de données, les résultats de son investissement, privant ainsi cette dernière de revenus censés lui permettre d’amortir le coût de cet investissement”, peu importe la nature ou la forme du procédé utilisé.

L’activité de l’exploitant d’un métamoteur de recherche a pour objet de fournir aux internautes un dispositif permettant d’explorer toutes les données figurant dans des bases de données protégées, en accédant à l’intégralité du contenu des bases par d’autres voies que celles prévues par les fabricants de ces bases de données. Cette activité a notamment des conséquences financières pour les exploitants des bases de données. En effet, les internautes n’ont plus besoin de se rendre sur leurs sites pour faire leurs recherches, ni même pour accéder aux annonces (ou au moins, sans passer par la page d’accueil du site de petites annonces). Les revenus publicitaires des sites de petites annonces sont alors potentiellement affectés.

La Cour en conclut que l’exploitant d’un métamoteur de recherche dédié procède effectivement à une réutilisation du contenu d’une base de données, au sens de la directive. Cette réutilisation porte sur une partie substantielle, voire même sur la totalité, du contenu de la base concernée, dès lors que le métamoteur : i) fournit à l’utilisateur final un formulaire de recherche offrant les mêmes fonctionnalités que le formulaire de la base de données ; ii) traduit en temps réel les requêtes des utilisateurs finaux dans le moteur de recherche de la base de données, permettant ainsi d’explorer toutes les données de la base ; et iii) présente à l’utilisateur final les résultats sous l’apparence extérieure de son site internet en réunissant les doublons en un seul élément, mais dans un ordre fondé sur des critères comparables à ceux utilisés par le moteur de la base de données pour présenter ses résultats.


    En conséquence, un site qui mettrait à la disposition des internautes un métamoteur de recherche dédié, sans avoir au préalable obtenu l’accord des exploitants des sites couverts par ce métamoteur (et quelque soit le domaine couvert par le métamoteur) doit respecter les critères suivants pour ne pas enfreindre les droits des fabricants des bases de données concernées :
    - fournir un formulaire de recherche comprenant des fonctionnalités différentes de celles proposées par les formulaires des bases de données couvertes ;
    - ne pas traduire en temps réel les requêtes des utilisateurs dans le moteur de recherche de la base de données afin de ne pas explorer toutes les données de cette base ; et
    - ne pas présenter à l’utilisateur les résultats de recherche sous l’apparence extérieure de son site internet, en réunissant les doublons en un seul élément et dans un ordre fondé sur des critères comparables à ceux utilisés par le moteur de la base de données pour présenter ses résultats.

Ainsi, l’exploitant d’un métamoteur de recherche a deux solutions pour ne pas enfreindre les droits des fabricants des bases de données des sites couverts : soit obtenir l’accord de ces sites tiers pour interroger leurs bases de données et proposer les résultats obtenus en temps réel, selon un format similaire à celui utilisé par le/les sites d’annonces, soit exploiter le métamoteur sans l’accord des sites tiers, mais en respectant les critères définis par la CJUE, en acceptant le fait que ces contraintes techniques donneront des résultats certainement moins pertinents pour les utilisateurs.

                                                            * * * * * * * * * * *

(1) CJUE, 5ème chambre, décision du 19 décembre 2013, Innoweb BV, Wegener ICT Media BV, Wegener Mediaventions BV

(2) Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données, transposée en droit français aux articles L.341-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle

(3) Article 7.2 et 7.3 de la directive


Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Septembre 2015

Quel(s) régime(s) de responsabilité pour les sites comparateurs de prix ?

Avec internet, il est devenu beaucoup plus aisé de comparer les offres de produits et de services en quelques clics. Les sites comparateurs de prix jouent ainsi un rôle significatif dans le processus d'achat des consommateurs.

Les sites comparateurs suscitent cependant de nombreuses questions en matière de transparence  et de loyauté des informations, notamment quant au caractère fiable, exhaustif et à jour des informations fournies, la pertinence des critères de comparaison, leur mode de rémunération par les sites marchands référencés ou leur degré d’indépendance vis-à-vis des sites marchands.

Afin d’améliorer leur image et le niveau de confiance en leurs services, la Fevad et le Secrétariat d’Etat chargé de la prospective, de l’évaluation des politiques publiques et du développement de l’économie numérique ont adopté, le 11 juin 2008, une Charte des sites internet comparateurs. Cette charte, signée par les principaux sites comparateurs, comporte d’une part des recommandations relatives aux informations communiquées par les sites comparateurs aux utilisateurs, d’autre part des recommandations relatives aux relations entre les sites comparateurs et les sites marchands. (1)

Cependant, malgré l’adoption de la Charte des sites internet comparateurs, les sites Kelkoo et shopping.com ont été poursuivis pour pratiques trompeuses, pratique commerciale déloyale et contrefaçon de marque. La jurisprudence en résultant permet d’une part de clarifier la qualification juridique de l’activité de comparateur, d’autre part de rappeler leur responsabilité quant au contenu des annonces.


1. La qualification juridique de l’activité de comparateur de prix

S’ils proposent globalement le même type de services, les sites comparateurs ne fonctionnent pas tous sur un modèle unique.

    1.1 Plusieurs modèles de fonctionnement co-existent 
L’objet de tous les sites comparateurs de prix, qu’ils soient généralistes (biens de consommation) ou spécialisés (comparaison en matière de contrats d’assurance ou de voyages par exemple), est de référencer des offres de produits et de services de sites marchands. Le site comparateur permet alors aux internautes, grâce à un moteur de recherches, de rechercher et de comparer les offres de produits et de services des sites marchands référencés, puis d’accéder directement à l’offre de leur choix pour éventuellement commander le produit ou le service concerné sur un site marchand référencé. (2) 

On peut distinguer deux modèles principaux de fonctionnement :

    - Le référencement payant : le référencement des sites marchands sur la plupart des sites comparateurs de prix est régi par des accords commerciaux conclus entre le site comparateur et chaque site marchand. Le comparateur est généralement rémunéré soit au coût par clic (CPC), indépendamment de la transformation du clic sur la page d’annonce du marchand en achat, soit au coût par action ou par acquisition (CPA), si la vente a effectivement lieu. 

    - Le référencement gratuit : d’autres comparateurs (tel Google Shopping) proposent également, parallèlement au référencement payant, un référencement naturel des sites marchands, en “trackant” l’ensemble des offres disponibles en ligne, sous réserve de l'inscription du site marchand sur la plateforme du site comparateur.

Le comparateur joue un rôle d'intermédiaire entre les internautes et les sites marchands référencés sur sa plateforme. Toutefois, la multiplicité des services proposés et les différents modes de rémunération adoptés par ceux-ci soulèvent la question de la qualification juridique de l’activité de comparateur.

    1.2 Le comparateur de prix : courtier ou site publicitaire ?
Les sites comparateurs de prix sont des opérateurs de commerce électronique. Cependant, le rôle joué par ces sites peut relever de la mise en relation entre le consommateur et le site marchand selon le mode du courtage, ou relever de l’activité publicitaire, tel qu’il ressort de l’affaire Kelkoo.

        1.2.1 Opérateur de commerce électronique, courtier et site publicitaire
- L'opérateur de commerce électronique exerce une activité de commerce électronique, telle que définie à l'article 14 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), à savoir : "l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services".

Ces services comprennent "(…) ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent. (...)".

Il ressort de la définition, très large, donnée par cet article que la plupart des sites web peuvent être considérés comme exerçant une activité de commerce électronique.

- Le courtier est un intermédiaire qui met en relation des personnes désireuses de traiter entre elles. Il existe une multitude de types de courtage, du courtier en marchandises (tels les courtiers en vins) aux courtiers en services divers (tels les courtiers en assurances). Le rôle du courtier se limite à rapprocher deux personnes pour qu’elles concluent un contrat entre elles. Le courtier est un commerçant qui agit en toute indépendance. (3)

La plupart des plateformes de mise en relation entre internautes et vendeurs de produits ou services agissent dans le cadre du courtage.

- L’activité est de nature publicitaire lorsqu’elle a pour objet de promouvoir des produits ou services. En matière de commerce électronique, l’article 20 de la LCEN dispose que la publicité doit pouvoir être clairement identifiée comme telle et doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Les dispositions de l'article L.121-1 du Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses sont applicables à la publicité en ligne. Sont notamment considérées comme pratiques commerciales trompeuses, les pratiques qui créent une confusion avec un autre bien ou service ou une marque, les pratiques reposant sur des présentations fausses ou de nature à induire en erreur, l’omission ou la dissimulation d’une information substantielle (telle que les caractéristiques principales du bien ou du service, l’adresse et l’identité du professionnel et le prix TTC et les frais de livraison à la charge de l’acheteur).

La qualification de l’activité du site est donc particulièrement importante compte tenu de l’incidence des obligations qui vont peser sur l’exploitant du service.

        1.2.2 L’affaire Kelkoo : le site comparateur est un site publicitaire
Dans une affaire opposant la société Concurrence, exploitant un magasin de produits électroniques et audiovisuels, à la société Kelkoo, exploitant un site comparateur de prix, la Cour d’appel de Grenoble a jugé, en octobre 2010, que le comparateur n’exerçait pas une activité de courtier mais une activité publicitaire.

En l'espèce, les deux sociétés avaient signé un contrat de partenariat ayant pour objet de promouvoir le site de la société Concurrence à travers la mise en place de liens hypertextes, cliquables à partir du site kelkoo.fr vers le site concurrence.fr., Kelkoo étant rémunéré au clic (CPC). Ce contrat a été résilié, notamment pour non paiement de plusieurs factures à Kelkoo.

En appel, la société Concurrence, qui contestait devoir régler ces factures, invoquait notamment le fait que la société Kelkoo ne respectait pas les règles applicables à la publicité en ligne en ne s’identifiant pas comme site publicitaire et en affirmant que les publicités de la société Kelkoo étaient mensongères et de nature trompeuses.

Kelkoo soutenait pour sa part que l’activité du site relevait du courtage et non de la publicité et  que sa responsabilité était limitée en tant que simple intermédiaire, soumis à une obligation de moyens. A ce titre, le marchand est responsable des informations communiquées au site comparateur relatives à ses offres.

La Cour a jugé que dans la mesure où la rémunération des marchands était réalisée au clic et non sur la base du coût par action/acquisition, le site comparateur n’intervenant pas en qualité d’intermédiaire entre les acheteurs et les vendeurs, la qualification de courtier ne pouvait être retenue. Cependant, en application des dispositions de l’article 14 de la LCEN, le site comparateur opère néanmoins une activité de commerce électronique. La Cour poursuit en qualifiant cette activité de publicitaire.

La Cour en conclut que la société Kelkoo, en qualité de site publicitaire, est tenue de respecter la réglementation en matière de publicité, telle que prévue à l'article 20 de la LCEN et au Code de la consommation. Constatant la non-conformité du site comparateur Kelkoo à la réglementation sur la publicité, la Cour a décidé que celle-ci suivait une pratique qualifiée de trompeuse au sens de l’article L.121-1 du Code de la consommation et qui constitue une pratique commerciale déloyale au sens des dispositions de l’article L.120-1 du même code en omettant de s’identifier comme site publicitaire, de mettre à jour les prix en temps réel, d’indiquer les périodes de validité des offres, d’indiquer les frais en sus du prix, etc. (4)

Dans un arrêt du 29 novembre 2011, la Cour de cassation a partiellement cassé la décision d’appel. Les juges ont en effet estimé que l'éditeur d'un site comparateur de prix, qui ne s'identifie pas comme site publicitaire, ne se rend pas automatiquement coupable de pratique trompeuse.

La Cour affirme que pour être qualifiés de déloyaux, les agissements d'un comparateur doivent avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché et donc altéré le comportement du consommateur. Selon la Cour, les juges d'appel auraient dû vérifier si les omissions reprochées au site internet étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. En conséquence, la Cour affirme que pour être qualifiés de déloyaux les agissements d'un comparateur doivent avoir faussé le jeu de la concurrence sur le marché et donc altéré le comportement du consommateur. (5)

On constate donc que la qualification de l’activité des sites comparateurs et les contours de cette qualification sont loin d’être définitivement réglées. S’il ne fait pas de doute qu’un site comparateur exerce une activité de commerce électronique, il reste nécessaire d’analyser les modalités de mise en oeuvre du service par le site comparateur. La qualification de site publicitaire ne nous paraît pas devoir s’appliquer automatiquement à tous les sites comparateurs. Certains sites peuvent relever du courtage, et ce indépendamment du mode de rémunération du site comparateur.


2. Le régime de responsabilité applicable aux sites comparateurs

Quelle que soit la nature juridique de leur activité, restait encore à déterminer le régime de responsabilité applicable aux sites comparateurs de prix. En effet, concernant les contenus (annonces) accessibles en ligne à partir de leurs sites, les comparateurs sont susceptibles de relever soit du régime de l’hébergeur tel que défini à la LCEN, soit du régime de responsabilité de droit commun. Une illustration en a été donnée par le TGI de Paris dans une affaire opposant la société J.M. Weston à Shopping Epinions International.

    2.1 Hébergement ou édition de contenu ?
Lorsque la responsabilité d'un exploitant de site internet est susceptible d'être engagée, il convient de déterminer si l'exploitant relève du régime du droit commun de l'éditeur ou au contraire, s'il peut bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs prévu à l’article 6.I.2 de la LCEN.

        2.1.1 La distinction entre hébergeur et éditeur de contenu
- Les hébergeurs bénéficient d'un régime de responsabilité atténuée sur les contenus hébergés, fournis par des tiers au service. L’hébergeur technique n’est pas, en principe, responsable des contenus fournis par des tiers. Est considéré comme hébergeur, le prestataire technique qui fournit un service de stockage de contenus numériques (textes, photos, vidéos, musique, etc.).

Les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus hébergés sur leurs serveurs. Leur responsabilité ne peut être engagée du fait des activités des titulaires des contenus ou des informations qu’ils stockent, sauf s’ils jouent un rôle actif sur ces contenus. En l’absence de connaissance, et donc de contrôle, des contenus (notamment via la modération du site), la responsabilité relevant du régime de l’hébergeur s’appliquera.

- Le régime de responsabilité de l’éditeur n'est pas spécifique à internet. Il s'agit du régime général applicable à l'édition et aux responsables de la publication, sur papier ou sous format électronique, en application notamment de la loi du 29 juillet 1881.

La responsabilité éditoriale signifie que l’exploitant d’un site internet est responsable, en qualité d'éditeur, de tout ou partie du contenu du site. En effet, l’éditeur maîtrise, ou contrôle, les contenus qu’il publie, il en est donc responsable. Sa responsabilité civile et pénale peut être engagée en cas de contenus erronés, diffamants, contrefaisants, contraires à la loi ou à l’ordre public, etc.

Par extension, ce régime de responsabilité éditoriale est appliqué aux exploitants de sites web, à chaque fois qu’ils interviennent sur des contenus fournis par des tiers, par la validation ou la modération des contenus par l’hébergeur, avant leur mise en ligne (ou publication).

        2.1.2 Un site comparateur peut être éditeur du contenu
Dans une affaire opposant la société J.M. Weston, fabricant et distributeur de chaussures, à la société Shopping Epinions International, exploitant le site comparateur Shopping.com, le Tribunal de grande instance de Paris a considéré, dans un jugement du 15 décembre 2011, que le comparateur était un éditeur de contenu au sens de la loi. (6)

En l'espèce, la société Shopping Epinions International était poursuivie par la société J.M. Weston pour contrefaçon de la marque Weston.

La société Shopping Epinions International soutenait que son activité relevait du régime de l’hébergeur dans la mesure où elle exerçait une activité de stockage d’annonces fournies par des tiers, et qu’elle n’était donc pas responsable de ces contenus. 

Le Tribunal, après une analyse des différentes activités du site shopping.com, relève que les opérations techniques de présentation et d’organisation des données, la mise à disposition d’outils de classification des contenus pour assurer une optimisation du site, la sélection des annonceurs, la référence de marchands avec lesquels elle n’avait pas d’accord commercial (référencement naturel) à côté des marchands sous contrat, la présence d’annonces publicitaires sur le site (générant des revenus), et le fait que la société pouvait ajouter ou supprimer certains mots-clés, ne permettaient pas de caractériser une action éditoriale, dans la mesure où des opérations techniques n’impliquent pas la connaissance ou le contrôle des contenus.

En revanche, le Tribunal retient que shopping.com opérait une sélection préalable sur les informations fournies par les sites marchands partenaires (les annonceurs) dans les fiches produits avant de les reproduire dans les annonces. En outre, les conditions générales du service entre la société et les annonceurs accordaient à shopping.com les droits de sélectionner, modifier et adapter le contenu fourni par les annonceurs.

Cette sélection et ce pouvoir d'intervention sur le contenu fourni par les annonceurs supposait une prise de connaissance et un contrôle préalable du contenu mis en ligne par shopping.com. Le site comparateur exerçait donc un rôle actif auprès des annonceurs afin d'optimiser leurs offres. Les juges en ont donc conclu que le site shopping.com relevait du régime de responsabilité de l’éditeur. A ce titre, la société Shopping Epinions a été reconnue comme ayant commis des actes de contrefaçon par reproduction des marques Weston, faisant apparaître sur les moteurs de recherche Google et Yahoo! des annonces publicitaires comportant le signe Weston associé à des chaussures d’autre marque et renvoyant vers le site shopping.com, laissant à penser que des offres de vente de chaussures de marque Weston étaient disponibles depuis le site shopping.com.

La portée de ce jugement est cependant relative. En l’espèce, shopping.com intervenait effectivement sur les contenus fournis par les sites marchands. Cependant, en cas de référencement automatique sur le site comparateur des annonces fournies par les marchands, sans intervention éditoriale du comparateur sur ces contenus, la qualification d’hébergeur aurait été retenue.

    2.2 Le nécessaire respect des obligations applicables à l’activité commerciale
Que le site comparateur relève du régime de responsabilité de l’hébergeur technique ou de l’éditeur, sa responsabilité civile, voire pénale, pourra être engagée en cas de non-respect ou de non-conformité aux obligations dont relève son activité.

Les décisions de justice impliquant les sites Kelkoo et shopping.com respectivement ont retenu la responsabilité de ces sites pour manquement à la réglementation en matière de publicité et de propriété intellectuelle.

        2.2.1 Le respect des règles applicables à la publicité
Comme nous l’avons évoqué plus haut, la Cour d’appel de Grenoble a qualifié l’activité de Kelkoo de publicitaire. Les parties se sont ensuite pourvues en cassation.

Par le biais de deux arrêts, rendus le 29 novembre 2011, la Cour de cassation a retenu :
- d’une part, que l'exploitant d'un site comparateur de prix, qui ne s'identifie pas comme un site publicitaire, n’est coupable de pratique trompeuse, au sens des dispositions de l'article L.121-1 du Code de la consommation que si les omissions reprochées au site internet étaient susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ;
- d’autre part, que l'article 20 de la LCEN dispose que toute publicité en ligne doit pouvoir être clairement identifiée en tant que telle. Or, le comparateur Kelkoo a manqué à son obligation de rendre facilement accessible la nature publicitaire de son site internet, le consommateur étant obligé d’ouvrir plusieurs fenêtres de Kelkoo.fr pour être informé du fait qu’il se trouvait sur un site publicitaire. La Cour considère que ce cheminement (ouverture de plusieurs pages successives pour accéder à l’information) est incompatible avec les dispositions de l'article 20 de la LCEN et déclare recevable la demande de la société Concurrence visant à mettre fin à ces pratiques illicites.

        2.2.2 Le respect des règles de la propriété intellectuelle
Dans l'affaire opposant la société J.M. Weston (fabricant de chaussures) à la société Shopping Epinions International, exploitant le site shopping.com, le fabricant affirmait que le comparateur avait commis des actes de contrefaçon de ses marques.

- Au terme de l'analyse d'un premier procès-verbal de constat de 2009, le Tribunal a rejeté la contrefaçon au motif que la marque litigieuse n'apparaissait pas sur le site du comparateur mais que celle-ci était simplement stockée par le comparateur en tant que mot-clé pour provoquer l'apparition d'une annonce (sans reproduction de la marque dans le texte) qui redirigeait vers le site marchand de son annonceur. Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, le Tribunal en a conclu que le site comparateur ne faisant pas usage de la marque Weston dans le cadre de sa propre communication commerciale, mais permettant seulement à ses propres clients de faire usage d'un signe identique ou similaire à la marque du fabricant, ne commettait pas des actes de contrefaçon de marque.

- Par contre, au terme de l'analyse d'un second procès-verbal de constat de 2010, le Tribunal a jugé que le comparateur avait commis des actes de contrefaçon des marques du fabricant au motif que la page de résultat des moteurs de recherches Google et Yahoo! faisait apparaître des liens commerciaux ou sponsorisés comportant des annonces reprenant la marque Weston dans le titre ou dans le corps du message promotionnel, alors que le site shopping.com ne proposait pas de chaussures de cette marque. Le Tribunal en a conclu que l'édition d'un tel lien commercial, créant un risque de confusion dans l'esprit de l'internaute d'attention moyenne, constituait un acte de contrefaçon desdites marques par le site shopping.com.


L’activité des sites comparateurs est juridiquement complexe et sa qualification dépend des modalités de mise en oeuvre du service. Comme mentionné dans cet article, plusieurs modèles de sites comparateurs de prix co-existent, identifiés notamment dans l’Avis de l’Autorité de la concurrence du 18 septembre 2012, relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique. L’Autorité de la concurrence relève que l’adoption, par les sites comparateurs, de la Charte des sites internet comparateurs permet d’améliorer les conditions de transparence sur le fonctionnement du service, et donc le niveau de confiance des internautes, sachant que le respect de la Charte par les sites adhérents est soumis à des audits de conformité réguliers. L’Autorité émet par ailleurs des pistes d’amélioration en matière notamment d’affichage des prix (et de ce qui est compris dans le prix) et de classement des offres. (7)

PS: mise à jour du 26 décembre 2012:
La Cour de cassation vient de rendre une nouvelle décision relative à un site comparateur de prix le 4 décembre 2012. En l'occurrence, l'absence d'indication claire et facilement accessible à la dinstinction entre ces deux catégories d'annonces, et au fait que les annonces payantes étaient référencées en priorité, ont été considérées comme constitutives  d’une pratique commerciale déloyale et trompeuse. La Cour de cassation a ainsi décidé que "l’absence d’identification claire du référencement prioritaire est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur qui est orienté d’abord vers les produits et offres des e-marchands “payants” et ne dispose pas ainsi de critères objectifs de choix". (8)

* * * * * * * * * * *

(1) Charte des sites Internet comparateurs, adoptée le 11 juin 2008 avec le soutient de la FEVAD et du Secrétariat d'Etat chargé de la prospective, de l'évaluation des politiques publiques et du développement de l'économie numérique. Les sites comparateurs signataires de la Charte Fevad sont : Easyvoyage, Kelkoo, Leguide.com, Pangora, Pricerunner, Shopping.com, VoyagerMoinsCher, Alibabuy, Anyresa, BilletMoinsCher.com, Sprice, Achetez Facile et AssureMieux.com.
(2) Voir la définition de site comparateur en annexe à la Charte des sites internet comparateurs du 11 juin 2008.
(3) Voir les articles L.131-1 et suivants du Code de commerce.
(4) CA Grenoble, ch.com. 21 octobre 2010, Concurrence / Kelkoo.com
(5) Cour cass. Ch. com., 29 novembre 2011, n°10-27.402 et n°09-13223, Kelkoo / Concurrence.
(6) TGI Paris, 3e ch., 4e section, 15 déc. 2011, J.M. Weston / Shopping Epinions International.
(7) Avis de l'Autorité de la concurrence n°12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique (p. 33 à 36).
(8) Cass com., 4 décembre 2012, Leguide.com / Pewterpassion.com
 

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2012

La marque d'un concurrent peut-elle être utilisée comme mot-clé sur un moteur de recherche ?

L’annonceur qui utilise la marque d’un concurrent (ou d’un tiers) à titre de mot-clé pour générer une annonce commerciale à son nom sur la page de résultats d’un moteur de recherche commet-il un acte de contrefaçon ?

La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), qui avait été saisie de cette question en mars 2010, vient d'apporter de nouveaux éléments de réponse dans le cadre d’un litige opposant la société Interflora Inc. à la société Marks & Spencer plc (M&S).(1)

En l’espèce, M&S, qui exploite notamment un service de vente et livraison de fleurs, avait “acheté” le mot-clé "Interflora" sur le service de référencement publicitaire AdWords de Google. Une annonce commerciale de M&S s’affichait ainsi automatiquement sur la page de résultats de Google chaque fois qu’un internaute effectuait une recherche à partir du mot-clé "Interflora".

La société Interflora Inc., titulaire de la marque communautaire Interflora, a introduit un recours pour violation de ses droits sur sa marque contre M&S devant la High Court of Justice au Royaume Uni. Le juge britannique a décidé de surseoir à statuer et de demander l'avis de la CJUE, compétente en matière de droit communautaire.

Dans sa décision du 22 septembre 2011, la CJUE précise les conditions dans lesquelles l'utilisation de la marque d'un concurrent, dans le cadre du service de référencement publicitaire AdWords, est susceptible ou non de porter atteinte au droit des marques.


1. L'atteinte à la marque d’autrui définie par la jurisprudence Google de mars 2010

Dans une décision du 23 mars 2010 opposant Google France aux sociétés Louis Vuitton Malletier SA, Viaticum SA et CNRRH Sarl, la CJUE s'était prononcée sur les conditions dans lesquelles l'usage par une société d'un mot-clé, identique à la marque d'un concurrent, pour promouvoir ses propres produits ou services était ou non contrefaisant.(2)

    1.1  L'utilisation du service de référencement payant AdWords
Le service AdWords proposé par Google est complémentaire des résultats de recherche “naturelle” en permettant aux annonceurs “d’acheter” des mots-clés pendant une durée déterminée (durée de la campagne publicitaire sur Google) afin que leur annonce apparaisse en tête des pages de résultat sur Google.

En l'espèce, les demandeurs reprochaient à la société Google d’avoir commis des actes de contrefaçon par le fait de proposer aux annonceurs, via son service AdWords, des mots-clés correspondant à des marques enregistrées, sans que leurs titulaires aient donné leur accord pour une telle utilisation de leur marque.

    1.2  La réglementation communautaire sur le droit des marques
Dans cette affaire, la question posée à la CJUE, sur le fondement de l'article 5 §1 a) et §2 de la Directive communautaire de 1988 et de l'article 9 §1 a) du Règlement de 1993 relatifs aux marques, était de savoir si le titulaire d'une marque pouvait s'opposer à l'utilisation de sa marque comme mot-clé dans le cadre d’un service de référencement publicitaire, tel que proposé par Google.(3)

Ces textes prévoient en effet que le titulaire d'une marque enregistrée est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires :
    - d'un signe identique à la marque, pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée,
    - d'un signe identique ou similaire à la marque renommée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque l'usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou lui porte préjudice. 

    1.3  L’analyse de la CJUE
Dans sa décision, la CJUE définit les conditions dans lesquelles une telle utilisation de la marque d'autrui est susceptible de porter atteinte au droit des marques.

Ainsi, la CJUE affirme que l'usage de la marque d'un tiers sans son consentement est condamnable si les trois conditions suivantes sont remplies :

    (i) L’usage de la marque a lieu dans la vie des affaires, à savoir, dans le contexte d'une activité commerciale. A ce titre, la Cour considère qu'en sélectionnant un mot-clé identique à une marque avec pour objet l'affichage d'un lien commercial vers le site de l'annonceur, celui-ci se situe bien dans le cadre de son activité commerciale ;

    (ii) L’usage est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée. Selon la Cour, il en va ainsi dès lors que l'annonceur sélectionne un mot-clé identique à une marque dans le but de proposer aux internautes une alternative aux produits ou services du titulaire de la marque ;

    (iii) L’usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque: les droits dont bénéficie le titulaire de la marque lui sont octroyés aux fins de protéger des intérêts spécifiques attachés au rôle de la marque. Ce rôle (ou cette fonction) consiste notamment à garantir la provenance des produits ou services au consommateur, en lui permettant de distinguer un produit ou un service de ceux d’une autre provenance (la "fonction d'indication d'origine").(4)

Ces trois conditions sont cumulatives ; si l'une d'elles fait défaut, la Cour considère qu’il n'y a pas atteinte au droit des marques.

Selon la Cour, l'utilisation par un annonceur d'un mot-clé identique à la marque d'un concurrent dans le cadre du service AdWords porte atteinte à la fonction de la marque lorsque la publicité de l'annonceur ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute de savoir si les produits ou services visés par cette publicité proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

A ce titre, la Cour précise qu'il incombe à la juridiction nationale d'apprécier, au cas par cas, si les faits du litige dont elle est saisie sont caractérisés ou non par une telle atteinte à la fonction d'indication d'origine de la marque.

En conséquence, la CJUE considère que les deux premières conditions sont remplies en l'espèce : l'utilisation de la marque d'un concurrent dans le cadre du service AdWords consiste à faire usage de cette marque dans la vie des affaires et pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée.

Toutefois, la Cour précise que la troisième condition s'apprécie au cas par cas. Elle fera notamment défaut si l'utilisation de la marque d'un concurrent dans le cadre du service AdWords ne porte pas à confusion quant à la provenance des produits ou services. L'atteinte à la marque d'autrui dépendra donc de la rédaction et de la présentation de l’annonce commerciale de l’annonceur.

Ces critères d’analyse ont été confirmés avec la décision de la CJUE de septembre 2011.


2. L'utilisation de la marque d'un concurrent sur un moteur de recherche n'est pas nécessairement contrefaisante

Les questions préjudicielles posées à la CJUE portaient sur l'interprétation des mêmes textes communautaires sur le droit des marques.

Dans sa décision rendue le 22 septembre 2011, la CJUE précise à nouveau les conditions dans lesquelles le référencement publicitaire payant est susceptible ou non de porter atteinte au droit des marques. Elle ajoute une distinction, selon que l'utilisation concerne une marque non renommée ou une marque notoire.

    2.1  L'utilisation d'une marque ne jouissant d'aucune renommée
La CJUE réaffirme que le titulaire de la marque est habilité à en interdire l’usage par un tiers, si cet usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à l'une des fonctions de la marque. Parmi ces fonctions, la CJUE analyse notamment la fonction d'indication d'origine du produit ou du service et la fonction d'investissement (l'emploi d'une marque pour acquérir ou développer une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser des consommateurs).(5)

La CJUE en conclut que l'utilisation de la marque d'un concurrent dans le cadre du service  de référencement AdWords n'est pas contrefaisante :

    - si la publicité affichée à partir du mot-clé ne porte pas à confusion et permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si les produits ou services visés par l’annonce commerciale proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, proviennent d’un tiers (la fonction d’indication d’origine de la marque). L'atteinte dépend donc de la façon dont la publicité est rédigée par l’annonceur  ;

    - si cette utilisation ne gêne pas de manière substantielle l’emploi, par son titulaire, de ladite marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs (la fonction d’investissement de la marque). Le titulaire d'une marque ne peut s'opposer à ce qu'un concurrent fasse, dans des conditions de concurrence loyale, usage d'un signe identique à cette marque pour des produits ou services identiques, si cet usage a pour seule conséquence d'obliger le titulaire de cette marque à adapter ses efforts pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser les consommateurs.

    2.2  L'utilisation d'une marque notoire
La CJUE rappelle que le titulaire d’une marque renommée est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot-clé correspondant à cette marque lorsque :

    (i) la publicité porte préjudice au caractère distinctif de la marque (“dilution”) ou à sa renommée (“ternissement”). En outre, la CJUE précise qu'une telle publicité porte préjudice au caractère distinctif de la marque renommée, notamment, si elle contribue à une dénaturation de cette marque en terme générique. Ce serait le cas, par exemple, d’un usage qui conduirait progressivement à faire croire aux consommateurs que le terme Interflora n'est pas une marque désignant un service de livraison de fleurs par les fleuristes adhérant au réseau Interflora, mais constitue un terme générique pour tout service de livraison de fleurs.

Or, en l'espèce, la CJUE estime qu'une telle publicité ne conduit pas systématiquement à une évolution vers un terme générique à partir du moment où elle permet à l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif de comprendre que les produits ou services offerts proviennent non pas du titulaire de la marque renommée, mais d'un concurrent de celui-ci ; ou

    (ii) le concurrent-annonceur tire indûment profit de ce caractère distinctif ou de cette renommée (“parasitisme”). Ainsi, la Cour précise que l'usage d'une marque renommée dans le cadre du service AdWords permet à l'annonceur de se placer dans le sillage de cette marque. L’annonceur bénéficie alors du pouvoir d'attraction de la marque, de sa réputation et de son prestige, sans aucune compensation financière pour le titulaire de la marque. Le profit ainsi réalisé par l'annonceur doit donc être considéré comme indu.

Toutefois, le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire ce type de publicité si l'annonceur propose une alternative aux produits ou aux services du titulaire de la marque, et sous réserve de ne pas offrir une simple imitation de ces produits ou services, ne pas causer une dilution ou un ternissement et ne pas porter atteinte aux fonctions de la marque renommée. Un tel usage par le concurrent doit alors être considéré comme participant d'une concurrence saine et loyale.

En l’espèce, la CJUE a renvoyé l’affaire devant la juridiction britannique pour qu’elle apprécie si l'usage par M&S d'un signe identique à la marque Interflora constitue ou non un acte de contrefaçon, au regard des critères posés par la CJUE.


En conclusion, même si la CJUE reconnaît la possibilité pour un annonceur d’utiliser une marque concurrente comme mot-clé dans le cadre du référencement payant en ligne, il convient de rester prudent quant à la manière dont ce mot-clé sera utilisé dans le cadre de la campagne publicitaire de l’annonceur.

Ainsi, l'utilisation de la marque d’un concurrent ne sera pas contrefaisante à la double condition (i) de ne pas porter à confusion, c'est-à-dire de ne pas induire les consommateurs en erreur sur l'origine des produits ou des services visés dans la publicité commerciale, en leur faisant croire que ceux-ci proviennent du titulaire de la marque, et (ii) de respecter les conditions d'une concurrence “saine et loyale”. L'atteinte à la marque d'un concurrent s'apprécie donc au cas par cas.

* * * * * * * * * * *

(1) CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323-09, Interflora Inc., Interflora British Unit c/ Marks & Spencer plc, Flowers Direct Online Ltd.
(2) CJUE, Gr. ch., 23 mars 2010, aff. C- 236/08, C-237-08 et C-238-08, Google France et Inc. c/ Louis Vuitton Malletier SA, Viaticum SA, CNRRH et a.
(3) Article 5 §1 a) et §2 de la "Première directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques": Art. 5 - Droits conférés par la marque - §1 "La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires : a) d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée (...)". §2 "Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d'une renommée dans l'État membre et que l'usage du signe sans juste motif tire indument profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice".
Article 9 §1 a) du "Règlement (CE) n°40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire" : Article 9 - Droit conféré par la marque communautaire - §1 "La marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires: a) d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée (...)".
(4) Il s'agit de la "fonction d'indication d'origine". D'autres fonctions ont depuis été rattachées et reconnues à la marque par la jurisprudence, telles que les fonctions de communication, d'investissement ou de publicité.
(5) La CJUE mentionne également la “fonction de publicité”, à savoir l'emploi d'une marque en tant qu'élément de promotion des ventes ou d’instrument de stratégie commerciale. En l'espèce, la CJUE considère qu'il n'y a pas atteinte à la fonction de publicité de la marque INTERFLORA : la sélection d'un signe identique à une marque d'autrui dans le cadre du service de référencement AdWords ne prive le titulaire de cette marque de la possibilité d'utiliser efficacement sa marque pour informer et persuader les consommateurs (ex: la visibilité des produits et services du titulaire de la marque est garantie par le référencement naturel gratuit).
Bénédicte DELEPORTE - Avocat
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Octobre 2011