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mercredi 18 novembre 2020

Protection des données personnelles : analyse comparative entre le RGPD (UE) et les CBPR (APEC)

 


Suite à notre précédent article présentant le système des CBPR (Cross-Border Privacy Rules) permettant les transferts de données personnelles entre sociétés situées dans la région Asie-Pacifique (APEC) (1), nous faisons ici une brève analyse comparative entre le RGPD (2) et le système des CBPR afin d’aider à comprendre les objectifs de ces deux systèmes de protection des données personnelles, ce qui les rapproche, mais aussi ce qui les différencie.

1. Principes fondamentaux et fonctionnement : RGPD vs CBPR

Même si les objectifs du RGPD et des CBPR sont similaires, c’est-à-dire permettre le transfert de données personnelles à l’international dans des conditions juridiques sécurisée, les fondamentaux et leur fonctionnement diffèrent.

    1.1 Le RGPD : une application homogène dans l’Union européenne

Le RGPD est entré en application le 25 mai 2018. Ce texte a vocation à s’appliquer de manière homogène dans les Etats-membres de l’Union européenne. (3) Le règlement est venu abroger la directive sur la protection des données personnelles datant d’octobre 1995, qui était devenue obsolète puisqu’elle avait été adoptée avant l’essor des services sur internet (Big data, Cloud computing, …) et l’expansion des GAFAM.

L’objectif principal du RGPD est la protection des consommateurs, et par le biais de règles de consentement renforcées, de leur redonner du pouvoir sur leur données personnelles.

Le RGPD s’applique à tout organisme, privé et public, responsable de traitement ou sous-traitant, situé dans l’Union européenne, qui traite des données personnelles. Le règlement s’applique également aux organismes situés en dehors de l’UE qui ciblent tout ou partie du marché européen et à ce titre, traitent des données personnelles de résidents européens. (4)

Tout organisme situé au sein de l’UE doit donc être en conformité avec le RGPD. Les transferts de données personnelles au sein de l’UE sont réalisés librement, de même que les transferts de données personnelles entre une organisme situé dans l’UE et un organisme situé dans un pays offrant un niveau de protection adéquat. (5) Les transferts vers les pays tiers sont interdits, sauf adoption par les deux parties de clauses contractuelles types (CCT) validées par la commission européenne, un contrat ad hoc validé par une autorité de contrôle (CNIL par exemple), ou en vertu de règles d’entreprise contraignantes (Binding corporate rules ou BCR) pour les transferts de données personnelles intra-groupe.

    1.2 Les CBPR : un système applicable sur la base du volontariat

Le système des CBPR est établi sur la base du Privacy Framework de l’APEC (Asia-Pacific Economic Cooperation). Ce système date de 2005 et a été mis à jour en 2015. Contrairement au RGPD, les CBPR ne s’appliquent pas automatiquement dans les pays membres de l’APEC. A ce jour, seuls 9 pays, sur les 21 pays membres de l’APEC, on adhéré au système des CBPR. (6)

L’objectif des CBPR est avant tout économique, c’est-à-dire, de fluidifier les transferts de données personnelles entre les organismes situés dans des pays membres, de manière juridiquement sécurisée, aux fins de développer les flux économiques, et notamment le commerce électronique. (7)

Les CBPR fonctionnent sur les principes de flexibilité et de volontariat. “Flexibilité” : les CBPR ne remplacent pas la réglementation sur la protection des données des pays participant au système CBPR et leur application est soumise à un certain degré de flexibilité. Les pays dont la réglementation sur la protection des données personnelles est plus stricte conservent le “bénéfice” de leur réglementation. Certaines dispositions du cadre de protection des données peuvent également être adaptées compte tenu des différences aux niveaux social, culturel, économique et juridique des pays participants. “Volontariat” : seuls les organismes situés dans les pays adhérant aux CBPR peuvent décider de se faire certifier conformes aux CBPR.adhérent,

Par ailleurs, les CBPR ne s’appliquent qu’aux responsables de traitement (“controllers”). Les sous-traitants (“data processors”) peuvent, quant à eux, se faire certifier conformes aux PRP (Privacy Recognition for Processors), qui viennent compléter les CBPR. Il est donc nécessaire, pour une société responsable de traitement, de s’assurer que son co-contractant, situé dans un pays est effectivement certifié CBPR et/ou PRP avant de lui transférer des données personnelles.

Les sociétés certifiées CBPR / PRP des pays de l’APEC participants peuvent ainsi librement transférer des données personnelles entre elles. Les transferts vers des sociétés non certifiées, des pays de l’APEC non participants, et vers les pays tiers sont en principe interdits, sauf dispositions figurant dans les lois nationales de protection des données personnelles.

Enfin, on notera que l’UE compte environ 400 millions d’habitants, et est composée de pays relativement homogènes en terme de développement économique. Les pays de l’APEC participant au système CBPR en comptent le double, soit environ 817 millions d’habitants. Toutefois ces pays sont plus disparates économiquement.

2. Les principes et dispositions caractéristiques aux deux systèmes

Dans la mesure où le RGPD et le Privacy Framework de l’APEC, sur lequel repose le système des CBPR, s’inspirent des lignes directrices de l’OCDE sur la protection de la vie privée, on retrouve plusieurs principes fondamentaux communs aux deux systèmes. (8) Toutefois, leur mise en oeuvre est différente. (9) Nous abordons ci-après les principales similarités et différences entre les deux systèmes.

    2.1 Principales similarités entre les deux systèmes

Comme mentionné plus haut, dans la mesure où les deux systèmes, RGPD et CBPR sont issus des lignes directrices de l’OCDE sur la protection de la vie privée, on retrouve des similarités entre eux, même si les termes utilisés ne sont pas nécessairement identiques. Nous reprenons les principaux concepts par équivalence. Les références aux CBPR se rapportent au Privacy Framework (PF) de l’APEC.

    - Champ d’application matériel
Le RGPD s'applique aux traitements de données à caractère personnel, automatisés en tout ou en partie, ainsi qu'aux traitements non automatisés de données à caractère personnel contenues ou appelées à figurer dans un fichier. (RGPD art. 2) Comme mentionné plus haut, contrairement aux CBPR, le règlement s’applique aux responsables de traitement et aux sous-traitants.

Le système CBPR s’applique aux personnes physiques ou morales, privées ou publiques qui contrôlent la collecte, détiennent, traitent, utilisent ou transfèrent des données personnelles. Les CBPR ne s’appliquent qu’aux responsables de traitement et sont complétés par les PRP, applicables aux sous-traitants. Il s’agit toutefois d’un système flexible, adaptable aux différences sociales, culturelles, économiques et juridiques des pays participants. (par. 17 PF)

    - Définitions
“Donnée personnelle” : selon le RGPD, une donnée à caractère personnel signifie “toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable” (la personne concernée). (Art 4.1 RGPD) La définition des CBPR est sensiblement la même. (par. 9 PF)

“Responsable du traitement” (data controller ou personal information controller) : selon le RGPD, le responsable du traitement est la personne physique ou morale, qui détermine les finalités et les moyens du traitement. Il peut y avoir des responsables du traitement conjoints. (art. 4.7 RGPD) Les CBPR définissent le responsable du traitement comme la personne physique ou morale qui contrôle la collecte, le traitement, l’utilisation et le fait de détenir des données personnelles. (par.10 PF)

    - Principes relatifs au traitement des données à caractère personnel
Le RGPD reprend et enrichit les principes applicables aux traitements de données par rapport à la directive d’octobre 1995, à savoir, les notions de licéité, loyauté, transparence du traitement, de finalités déterminées, explicites et légitimes, de minimisation (traitement limité aux données nécessaires au regard des finalités), données exactes et à jour, conservées pendant une durée limitée, de manière sécurisée et confidentielle. (art. 5.1 RGPD)

On retrouve ces principes dans le système CBPR, à savoir, les principes d’information et de consentement de la personne concernée (“notice, consent and choice”) (par. 21 à 23 et 26 PF), de limitation des données collectées (par. 24) et de finalité (par. 25), ainsi que les notions d’intégrité et de données à jour. (par. 27)

    - Principe de responsabilité (“accountability”)
Le principe de responsabilité a été renforcé avec le RGPD, le responsable du traitement devant être en mesure de démontrer être en conformité avec le règlement. (Considérant 85 et art. 5 2 RGPD)

Le système des CBPR reconnaît ce principe de responsabilité en matière de conformité du responsable du traitement. (par. 32 PF)

    - Principe de sécurité des données
Les responsables du traitement et leurs sous-traitants sont responsables de la sécurité (physique et logique) des données qu’ils traitent, compte tenu notamment de l’état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques et du coût des mesures de sécurité par rapport au niveau de sensibilité des données traitées. (art. 32-1 RGPD)

Le principe de sécurité des données contre la perte, les accès non autorisés aux données ou la destruction, l’utilisation, la modification ou la divulgation non autorisées des données, est également reconnu par les CBPR. (par. 28 PF)

    2.2 Principales différences entre les deux systèmes

Il existe toutefois de nombreuses différences entre les deux systèmes, en commençant par les objectifs poursuivis par le RGPD et par les CBPR respectivement.

    - Objectifs
Le RGPD a pour objectif de permettre la libre circulation des données personnelles au sein de l’Union européenne, ainsi que d’assurer la protection des personnes concernant leurs données personnelles. Le RGPD définit la protection des personnes physiques concernant le traitement des données personnelles comme un droit fondamental. (1er considérant et art. 1er RGPD)

Les CBPR fournissent un système de protection des données personnelles permettant de lever les barrières aux transferts de données, en assurant le développement du commerce et des relations économiques dans la région APEC. Le Privacy Framework reconnaît le droit des personnes concernées à une attente légitime en matière de protection des données, et contre une utilisation abusive de ces données. (par. 20 PF)

    - Champ d’application territoriale
Le RGPD s'applique aux traitements de données personnelles effectués sur le territoire de l’Union européenne, que les traitements aient effectivement lieu ou non dans l’UE. Le règlement produit également des effets extra-territoriaux, puisqu’il s’applique aussi aux traitements de données concernant des personnes résidant dans l’UE par des organismes situés hors de l’UE. (art. 3 RGPD)

Les CBPR ne définissent pas de champ d’application territoriale puisque le système ne s’applique qu’aux pays de l’APEC ayant adhéré aux CBPR et uniquement aux organismes certifiés CBPR (et/ou PRP pour les sous-traitants). Toutefois, les autorités de contrôle des pays participants sont encouragées à coopérer entre elles pour assurer l’application effective des CBPR (par. 62 s. PF).

    - Sous-traitant (data processor)
Le RGPD définit le sous-traitant comme la personne physique ou morale qui traite des données à caractère personnel pour le compte du responsable du traitement. (art. 4.8 RGPD)

Le Privacy Framework de l’APEC et les CBPR ne s’appliquent pas aux sous-traitants.

    - Données accessibles au public
D’une manière générale, le RGPD s’applique aux données personnelles, qu’elles soient accessibles publiquement (données accessibles sur les réseaux sociaux par exemple : nom, prénom, photos, etc.), ou non.

Le Privacy Framework de l’APEC et les CBPR s’appliquent de manière très limitée aux données personnelles accessibles publiquement. Dans la mesure où la personne concernée a en principe rendu ses données publiques, et que ses données ne sont pas collectées directement auprès d’elle, on considère que les principes d’information et de choix ne sont pas applicables. (par. 11 PF)

    - Adaptations par les Etats-membres / pays participants
Même s’il s’agit d’un règlement européen, applicable directement par les Etats-membres, le RGPD prévoit quelques domaines résiduels sur lesquels les Etats-membres peuvent légiférer. Ainsi, en France, la loi Informatique et Libertés a été modifiée par ordonnance le 12 décembre 2018 pour intégrer ces dispositions aménagées. (10)

Les pays qui adhèrent au système des CBPR peuvent appliquer des exceptions au champ d’application du système correspondant à leur situation spécifique.

    - Violations de données personnelles, notification et correction
Le RGPD définit la violation de données à caractère personnel comme une violation de la sécurité entraînant, de manière accidentelle ou illicite, la destruction, la perte, l'altération, la divulgation non autorisée de données à caractère personnel transmises, conservées ou traitées d'une autre manière, ou l'accès non autorisé à de telles données. (Art. 4.12 RGPD) Alors que précédemment l’obligation de notifier les violations de données aux autorités de contrôle ne s’appliquait en France qu’aux seuls opérateurs télécom, le RGPD a étendu cette obligation à tous les organismes. En cas de violation de données personnelles, la procédure de notification et de correction est décrite à l’article 33 du RGPD.

Les CBPR ne comprennent pas de définition de violation de données personnelles. Toutefois, les  pays participants doivent prévoir des procédures de notification aux autorités de contrôle ou aux personnes concernées en cas de violation de données.

    - Durée de conservation des données personnelles
Le RGPD limite la durée de conservation des données à caractère personnel. Les données personnel sont conservées sous une forme permettant l'identification des personnes concernées pendant la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont traitées. Elles sont ensuite supprimées. Elles peuvent cependant être conservées pour des durées plus longues, sous une forme anonymisée, en cas de traitement à des fins archivistiques, de recherche scientifique ou historique ou à des fins statistiques. (art. 5.1 RGPD)

En revanche, le Privacy Framework ne prévoit pas d’obligation de limitation de durée de conservation des données.

    - Données des enfants
Enfin, l’article 8 du RGPD prévoit des règles spécifiques pour la protection des données personnelles des mineurs, avec la possibilité pour chaque Etat-membre de fixer le seuil de l’âge de cette protection spécifique entre 13 et 16 ans (fixé à 15 ans en France).

Le Privacy Framework ne prévoit pas de protection spécifique pour les données des mineurs.


    Le système des CBPR, complété par les PRP, n’est pas reconnu par la Commission européenne comme offrant un niveau de protection adéquate. Parmi les pays membres de l’APEC, seuls le Canada et le Japon sont actuellement reconnus par la Commission européenne comme des pays offrant un niveau de protection adéquate. En conséquence, pour les autres pays de l’APEC, participant ou non au système des CBPR, les transferts de données entre un organisme situé dans l’Union européenne et une société certifiée située dans un pays de l’APEC doivent respecter les règles européennes de transfert à l’international (adoption de CCT, signature d’un contrat approuvé par une autorité de contrôle ou transfert couvert par des BCR).

* * * * * * * * * * *

(1) Site de l’APEC L'APEC compte parmi ses membres une grande partie des pays de l’Asie du sud et de l’est. A noter que l’Inde n’est pas membre de l’APEC.

(2) Règlement général pour la protection des données n° 2016-679, ou RGPD

(3) Le RGPD ne s’applique pas de manière identique dans toute l’Union. Le règlement permet aux Etats-membres d’adopter des dispositions spécifiques dans quelques domaines identifiés.

(4) Article 3 - RGPD

(5) Les pays membres de l’APEC offrant un niveau de protection adéquate sont le Canada, le Japon, et la Nouvelle-Zélande (hors système CBPR). Des pourparlers sont en cours entre la Commission européenne et la République de Corée pour ajouter ce pays à la liste des pays offrant un niveau de protection adéquate. Le Privacy Shield (Bouclier de protection), en place entre l’Union européenne et les Etats-Unis (membre de l’APEC), a été invalidé par un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 16 juillet 2020.

(6) Les 9 pays de l’APEC participant au système des CBPR à la date du présent article sont : l’Australie, le Canada, la Corée du Sud, les Etats-Unis, le Japon, le Mexique, les Philippines, Singapour, et Taiwan.

(7) “GDPR and CBPR: Reconciling Personal Data Protection and Trade”, APEC policy support unit, Policy Brief No.23, October 2018

(8) Lignes directrices de l’OCDE

(9) Les CBPR reposent sur 9 principes fondamentaux, définis dans le Privacy Framework de l’APEC. Il s’agit des principes de : responsabilité (accountability), information des personnes (notice), choix (choice), limitation des données collectées (collection limitation), intégrité des données personnelles (integrity of personal information), règles d’utilisation des données personnelles (uses of personal information), règles de sécurité des données (security safeguards), règles relatives aux droits d’accès et de rectification (access and correction), et règles relatives à la prévention des dommages comprenant l’obligation de notification en cas de violation de données (preventing harm). En revanche, les CBPR ne prévoient pas le principe de la limitation de la durée de conservation des données.

(10) Ordonnance n°2018-1125 du 12 décembre 2018 prise en application de l'article 32 de la loi n°2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles et portant modification de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et diverses dispositions concernant la protection des données à caractère personnel.



Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2020

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