DELEPORTE WENTZ AVOCAT

L'arsenal répressif contre le spamming s'étoffe : sera-t-il efficace pour enrayer la fraude ?

2012-02-17T13:46:00.000+01:00

Le spamming est un fléau qui touche tout utilisateur, particuliers et entreprises. Ces spams ont un impact économique de poids sur les entreprises (coût de traitement des emails, encombrement des serveurs, etc.), et sont une source majeure de fraudes sur internet : fraude financière, écoulement de produits de contrefaçon, proposition de services illicites, etc.

Pour faire face à cette fraude d’envergure internationale, la France a mis en place un arsenal répressif contre le spamming (mesures législatives, actions gouvernementales, initiatives privées, etc.). Mais la mise en oeuvre de ces mesures sera-t-elle suffisante pour réduire l’ampleur de cette pratique ? Nous procédons ci-après à l’analyse du spamming et aux moyens mis en oeuvre pour sa répression.

1. Le spamming : un phénomène mondial difficile à combattre techniquement et judiciairement

Depuis de nombreuses années, le volume du spamming et les menaces qu'il véhicule (escroqueries, virus, etc.) portent préjudice à tous les acteurs et utilisateurs de l'internet.

    1.1 La pratique du spamming

Définition - Le spamming ne doit pas être confondu avec la prospection commerciale par e-mail. Le spamming est illégal ; la prospection commerciale est licite. (1)

Le spamming consiste en l'envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l'expéditeur n'a jamais eu de contact et dont il a capté les adresses électroniques de façon irrégulière. Ces trois conditions cumulatives doivent être présentes afin que l’emailing soit considéré comme du “spamming”.

Typologie du/des spams - Le spam contient généralement de la publicité. Il peut s’agir d'e-mails adressés par des entreprises ignorant la législation et voyant cette pratique comme un moyen peu coûteux d’assurer la promotion de leurs produits ou services.
Le plus souvent, le spam est frauduleux. Le message est trompeur, ou est porteur de virus informatique, ou encore ne dispose pas d'une adresse valide d'expédition ou de désinscription. De même, il est fréquent que l'expéditeur masque son identité ou usurpe l’adresse e-mail d’un tiers, afin de ne pas être identifié.

Le spamming peut recouvrir plusieurs formes d'escroqueries :
    (i) les spams proposant la vente de produits ou médicaments contrefaits, des services de jeux d’argent illicites, etc. ;
    (ii) le "phishing" visant à tromper le destinataire en lui faisant croire qu’il s’agit d’un e-mail envoyé par une société de services (ex: une banque), ou via les fraudes “à la nigériane” par l’envoi d’emails de la part de pseudo victimes d’un régime totalitaire proposant au destinataire de l’email de réceptionner de très grosses sommes d’argent contre une commission substantielle, l’objectif du spammeur étant à chaque fois de récupérer les données confidentielles des destinataires (mots de passe, numéro de carte bancaire), ou encore
    (iii) le "pump-and-dump" par le biais duquel les spammeurs tentent de tirer profit de l'agitation des marchés financiers. Les fraudeurs adressent de nombreux spams présentant des actions comme étant une “bonne affaire” dans laquelle il faut investir ; ces fausses affirmations ayant pour but de faire grimper artificiellement les cours de ces actions jusqu'au moment où les spammeurs décident de revendre leurs actions. (2)

    1.2 L'impact économique du spamming

Le spamming est un phénomène qui touche tous les pays, tous les internautes et toutes les entreprises, quels que soient leurs secteurs d'activité.

Plusieurs études et rapports sur le spamming sont publiés chaque année par des entreprises ou organismes impliqués dans la sécurité des réseaux. Il ressort de ces rapports que (3) :

- Le volume de spams diffusé sur internet au niveau mondial serait passé de 97% des e-mails circulant sur les réseaux en 2008 à 80% en 2011. Selon le rapport Symantec Intelligence de septembre 2011, en août 2011 sur 100% des e-mails échangés en France, près de 78% étaient des spams. Le volume de spam semble donc diminuer. Toutefois, cela qui implique que moins de 20% des e-mails échangés dans le monde seraient désirables/légitimes.

- Le coût financier du spamming pour les entreprises était estimé dans le monde à 20,5 milliards de dollars en 2003, ce coût étant passé à 198,3 milliards de dollars en 2007. En 2011, les menaces informatiques (dont le spamming) représentaient 1,8 milliards d'euros de perte financière pour la France.

    1.3 Les actions judiciaires engagées par les entreprises

A ce jour en France, seules quelques sociétés ont engagé des poursuites contre des spammeurs. Plusieurs raisons expliquent ce nombre très limité d’actions judiciaires :
    - la difficulté et le coût d'identification du spammeur, la plupart des spams étant difficilement localisables (adresse d'expédition non valide ou expéditeur non identifiable) ;
    - le caractère éminemment international du spamming. Si les spams proviennent de l’étranger, et sous réserve de l’identification et de la localisation effective du fraudeur, les procédures judiciaires seront longues, coûteuses et plus complexes, compte tenu des difficultés pour faire exécuter les décisions de justice françaises par certaines juridictions étrangères ;
    - enfin, l'absence, jusqu'à récemment, d'un cadre légal spécifique visant à réprimer le spamming en tant que tel. Ceci explique que la plupart de décisions rendues ont condamné les spammeurs sur des fondements juridiques divers (4) :

Le droit des contrats - En 2002 et 2004, des fournisseurs d'accès (FAI) et services de messagerie ont fait condamner leurs abonnés-spammeurs pour avoir procédé à des envois d’emails en masse, en violation des conditions prévues aux contrats de fourniture de services. Outre la résiliation des contrats des abonnés-spammeurs, ces derniers ont été condamnés au paiement de sommes paraissant dérisoires compte tenu des dommages et frais encourus (quelques centaines d’euros et 5.000€ de dommages et intérêts pour atteinte à l'image des services fournis par les FAI).

La contrefaçon de marque - En 2004, un spammeur a été condamné pour contrefaçon de marque, à hauteur de 30.000€. Le tribunal a considéré que l'utilisation, à des fins de prospection commerciale, d'une adresse e-mail reprenant l'une des marques de la société Microsoft dans son extension constituait un usage contrefaisant de ladite marque. En l'espèce, le spammeur avait utilisé la marque Hotmail, appartenant à Microsoft, dans l'adresse électronique dont il se servait pour envoyer en masse des e-mails publicitaires. Or, l'adresse litigieuse n'avait pas été délivrée par Microsoft.

Le délit d'entrave au traitement automatisé de données - En 2002 et 2003, des spammeurs ont été condamnés à, respectivement, 4 et 10 mois d'emprisonnement avec sursis et à 20.000€ et 34.000€ de dommages et intérêts pour délit d’entrave au traitement automatisé de données (réprimé par la loi Godfrain de 1988). Ces spammeurs avaient envoyé un très grand nombre d'e-mails à des salariés de plusieurs entreprises, conduisant à paralyser l'ensemble des boîtes mails des destinataires et saturant ainsi les services de messagerie des sociétés concernées.

Afin d'enrayer ce phénomène, le législateur français a fait évoluer la réglementation en adoptant un cadre légal spécifique qui, complété par des initiatives publiques et privées, a permis la mise en place d'un arsenal répressif.

2. Le renforcement de l'arsenal répressif contre le spamming

En France, pouvoirs publics et acteurs de l'internet mènent depuis quelques années une politique active de lutte contre le spamming.

    2.1 Le dispositif légal mis en place

Le spamming est désormais une pratique spécifiquement interdite par la loi et sanctionnée. Plusieurs textes de loi sont applicables suivant le type de fraude incriminée (5) :

La LCEN - Le spamming peut être réprimé sur le fondement des dispositions relatives à la prospection commerciale par e-mail, prévue par la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) du 21 juin 2004 et codifiée dans le Code des postes et communications électroniques (CPCE) et le Code de la consommation. Ces textes interdisent de procéder à la prospection commerciale sans l'accord préalable du destinataire, sous peine d'une amende de 750€ par e-mail litigieux envoyé.

En outre, l’ordonnance du 24 août 2011 relative aux communications électroniques, a modifié ces dispositions légales afin de renforcer la lutte contre les messages commerciaux non sollicités. L'ordonnance élargit le champ des techniques de communication pouvant être concernées par le spamming et exige des expéditeurs de messages publicitaires qu'ils permettent au destinataire de s'y opposer (par exemple par le biais d'une adresse électronique).

La loi Informatique et Libertés - Le spamming peut être réprimé sur le fondement la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978, dont les manquements sont sanctionnés civilement et pénalement. Concernant les sanctions pénales, est puni de 5 ans d'emprisonnement et de 300.000€ d'amende le fait de (i) collecter des données personnelles par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite ou (ii) procéder à un traitement de données personnelles concernant une personne physique malgré son opposition, lorsque ce traitement répond à des fins de prospection commerciale, ou lorsque cette opposition est fondée sur des motifs légitimes.

Concernant les sanctions civiles, la CNIL peut, à la suite de plaintes, (i) prononcer des sanctions contre les personnes procédant à un traitement de données personnelles ne respectant pas la loi (avertissement ou sanction pécuniaire jusqu'à 300.000€) et (ii) dénoncer les infractions au Procureur de la République. Ainsi, en 2008, la CNIL a sanctionné d'une amende de 30.000€, la société CDiscount pour ne pas avoir tenu compte des demandes de désinscription formulées par des internautes ne souhaitant plus recevoir d’e-mails publicitaires de cette société. (6)

La loi Godfrain - Le spamming peut être sanctionné sur le fondement de la loi Godfrain sur la fraude informatique du 5 janvier 1988, punissant le fait d'entraver ou de fausser le fonctionnement d'un système de traitement automatisé de données (envoi massif de messages provoquant l'impossibilité d'utiliser le système) ou le fait d'introduire frauduleusement des données dans un système de traitement automatisé, ou de supprimer ou modifier frauduleusement les données qu'il contient. Ces agissements sont punis de 5 ans d'emprisonnement et de 75.000€ d'amende.

La LOPPSI 2 - Avec l’entrée en vigueur de la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure du 14 mars 2011 (LOPPSI 2), le délit d'usurpation d'identité numérique est désormais identifié comme tel et passible d'un an d'emprisonnement et de 15.000€ d’amende. Ce nouveau délit permet de sanctionner les spammeurs qui ont recours à l'usurpation d'identité pour tromper leurs victimes, ou pour leur extorquer des fonds via la pratique du phishing par exemple. (7)

Le projet de loi sur les droits des consommateurs -   Enfin, le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, actuellement en cours de discussion au Parlement, prévoit d'assortir de sanctions administratives dissuasives les manquements aux dispositions du CPCE. La DGCCRF pourra ainsi prononcer des amendes d'un montant maximum de 15.000€ contre les spammeurs identifiés. (8)

Ce dispositif légal est renforcé par des initiatives publiques et privées visant à identifier et à faire sanctionner les spammeurs.

    2.2 Les actions publiques et privées contre le spamming

La lutte contre le spam mobilise de nombreux acteurs publics et privés ; leurs actions se matérialisent notamment par la mise en place de plates-formes web de dénonciation du spam. (9)

La liste eRobinson et la boîte à spams - Au début des années 2000, la FEVAD et la CNIL ont mis en place des dispositifs de lutte contre le spamming dénommés respectivement, liste eRobinson et boîte à spams. Ces dispositifs permettaient aux internautes de faire savoir qu'ils ne souhaitaient plus être destinataires de messages non sollicités et de transférer les messages litigieux qu'ils recevaient. Ces actions, ayant abouti à de nombreuses dénonciations, ont depuis été relayées par Signal Spam.

La plate-forme Signal Spam - Cette plate-forme de signalisation nationale a été lancée avec l'aide du Gouvernement en mai 2007. Elle vise à recueillir et traiter les plaintes des internautes puis les redirige, une fois le spammeur identifié, vers les autorités publiques et la CNIL. Sur la base des informations transmises, la CNIL peut ouvrir un dossier de plainte, effectuer des contrôles sur place et sanctionner les spammeurs établis en France. C'est dans ce cadre que la CNIL a procédé, en septembre 2008, à une large campagne de contrôle au sein des entreprises dont les opérations de spamming avaient été identifiées. Depuis la mise en ligne de cette plateforme, plus de 23 millions de spams ont été signalés.

La plate-forme PHAROS - Cette plateforme nationale de signalisation des contenus illicites de l'internet a été créée en 2009 par l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication (OCLCTIC). En 2010, la plate-forme a traité près de 78 000 signalements. L'OCLCTIC a signé, le 4 mai 2011, une convention de partenariat avec Signal Spam. Les signalements sur cette plate-forme sont, après vérification, orientés vers un service d'enquête. Si le contenu signalé est illicite mais provient de l'étranger, il est transmis à Interpol qui l'oriente vers les autorités judiciaires du pays concerné.

3. Quelles sont les perspectives d'enrayement du phénomène?

Il existe une véritable mobilisation pour lutter contre cette pratique de prospection illicite. Cependant, ces actions seront-elles suffisantes pour endiguer le fléau du spamming ?

L'adoption d'un cadre juridique claire, l'existence de sanctions pénales dissuasives, la multiplication des moyens de lutte et enfin la mobilisation de nombreux acteurs publics et privés en relation avec les forces de l’ordre sont des signes positifs pour la lutte contre le spamming. Toutefois, en dépit de ces actions, le spam représente encore, en France, près de 80% des e-mails circulant sur les réseaux en 2011.

En effet, la lutte contre le spamming nécessite la mise en commun des efforts et des moyens ; elle doit être menée simultanément à plusieurs niveaux : politique, législatif, pédagogique, technologique, national, et international. La mobilisation de tous les acteurs concernés est indispensable car elle nécessite une extrême réactivité pour compenser la volatilité des données et des traces dans l'espace numérique.

Les entreprises ont un rôle à jouer dans l’enrayement du spam en adoptant notamment des solutions techniques adéquates permettant de sécuriser leur système d'information (pare-feu, antivirus, filtre anti-spam, dispositif d'alerte, utilisation de codage pour les données sensibles, etc. y compris une mise à jour régulière de ces dispositifs de sécurité). Ces solutions techniques doivent être accompagnées d’une politique pédagogique envers les salariés axée sur les risques technologiques, la nécessité de signaler les incidents de sécurité et de prendre des précautions telles que l’adoption de mots de passe complexes, ou ne pas ouvrir les pièces jointes d'e-mails dont l'expéditeur est inconnu.

* * * * * * * * * * *

(1) Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée (loi Informatique et Libertés) et Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN). La prospection commerciale, dont l’objet vise à promouvoir des biens ou des services, est une pratique licite dès lors qu'elle est réalisée à partir d’un fichier d’adresses collectées et traitées dans le respect de la loi Informatique et Libertés et de la loi LCEN. Dans le cadre d’une prospection par emailing publicitaire, chaque message électronique doit obligatoirement préciser l'identité de l'annonceur, et proposer un moyen simple de s'opposer à la réception de nouvelles sollicitations.

(2) Voir article publié sur Solutions-Logiciels.com le 30 août 2011 sur le Rapport Symantec Intelligence d'août 2011.

(3) Voir par exemple les rapports Microsoft 2008 et 2011 sur les données de sécurité ; Rapport sur l'état de la lutte contre le spam en Europe 2009 de l'ENISA (l'agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information) ; Etat des lieux du spam dans le monde selon Kaspersky (article publié le 2 mars 2011 sur Blogdumoderateur.com) ; Rapport Symantec Intelligence d'août et septembre 2011 ; Etude " Monde : Le spam", publiée au Journal du Net le 24 août 2009 ; Article " Retour sur 2010 : l'Internet en chiffres" publié le 13 janv. 2011 sur Clubic.com et article " La France est un des pays les moins ciblés par les cyber-attaques", publié sur Challenges.fr le 13 oct. 2011.

(4) Sur le droit des contrats : TGI Paris, ord. Réf., 15 janvier 2002, P.V c/ Sté Liberty Surf et Sté Free et Trib. com. Paris, 5 mai 2004, Sté Microsoft Corp., SNC AOL France c/ M. K.., RG n° 03/094500 ; Sur la contrefaçon de marque : TGI Paris, ord. réf., 6 avr. 2004, Microsoft Corporation c/ E nov developpement confirmé par TGI Paris, 3e ch., 18 oct. 2006, Sté Microsoft Corp. c/ Sté E-nov Développement, RG n° 04/01810 ; Sur le délit d'entrave : Loi n°88-19 du 5 janvier 1988 sur la fraude informatique (Loi Godfrain) et TGI Paris 24 mai 2002, Monsieur P. c/ Société Lyonnaise Communications ; TGI du Mans, corr., 7 nov. 2003, Proc. De la République, Sté Smith et Nephew c/ L.

(5) Articles L34-5 et R.10-1 CPCE, L.121-20-5 C. conso. et articles 226-18 et 226-18-1, 323-2 et 323-3 et 226-4-1 du Code pénal.

(6) Articles 11, 17, 45 à 47 et 52 loi Informatique et Libertés et Délibération CNIL n°2008-422 du 6 novembre 2008 à l'égard de la société CDiscount.

(7) Loi n°2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, dite LOPPSI 2 (art. 2) et article 226-4-1 C. pénal : "Le fait d'usurper l'identité d'un tiers ou de faire usage d'une ou plusieurs données de toute nature permettant de l'identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d'autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende. Cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu'elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne".

(8) Projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs - article 8 (http://www.assemblee-nationale.fr/13/projets/pl4141.asp).

(9) Question Ass. Nat., 13 septembre 2011, p. 9873 - Industrie, Energie et économie numérique - Internet. Escroquerie. Lutte et prévention - n°105283 du 12 avril 2011. Informations sur les plateformes Signal Spam et Pharos accessibles via https://www.signal-spam.fr/ et https://www.internet-signalement.gouv.fr/.

Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Février 2012

Les règles spécifiques applicables aux marques de vins et alcools

2012-02-08T14:05:00.001+01:00

Le choix, par un producteur, négociant ou commerçant, d'une marque désignant une boisson alcoolique, est soumis à plusieurs conditions prévues par la loi. Ces conditions sont définies aux articles L.711-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle (CPI), qui précisent notamment que pour constituer une marque valable, le signe choisi doit être distinctif, non trompeur et disponible. En sus de ces conditions, les marques désignant des vins et alcools ne doivent pas porter atteinte aux appellations d'origine et doivent respecter des règles particulières en matière de publicité.

Ces conditions, que nous détaillons ci-après, doivent être prises en compte avant d’entreprendre la procédure de dépôt d'une marque désignant des vins et alcools.

1. Le caractère distinctif, non trompeur et disponible de la marque

Comme pour tous produits et services, la marque choisie pour identifier un vin ou un alcool doit être distinctive, non trompeuse et disponible.

1.1 Une marque distinctive

La loi exige que la marque présente un caractère distinctif par rapport aux produits. Par distinctif, il faut comprendre un signe permettant au titulaire de la marque de distinguer ses produits de ceux des tiers. Ainsi, la marque ne doit être ni générique ou usuelle, ni descriptive, ni imposée par la fonction ou la nature du produit ou du service (art. L.711-2 CPI).

Par exemple, dans une affaire jugée par la Cour d'appel de Paris en 2007 impliquant le distributeur Nicolas, la marque "Petites récoltes" a été déclarée distinctive. Dans cette affaire, la société Nicolas, titulaire de la marque "Petites récoltes" pour désigner une gamme de vin, avait assigné une société en contrefaçon pour avoir enregistré la marque "La petite cueillette" pour désigner des produits identiques. Pour faire débouter la société Nicolas de ses demandes, la société attaquée invoquait le défaut de caractère distinctif de la marque "Petites récoltes", au motif que cette marque serait descriptive. Toutefois, la Cour a considéré que l'expression "petites récoltes" n’était pas utilisée dans le langage courant pour désigner exclusivement des vins de pays. La Cour a également retenu que l'élément distinctif prépondérant de cette marque était le terme "petite", ce mot se rapportant à deux registres : celui d'une origine moins noble du produit (un petit vin) mais aussi plus proche du public, le terme comportant une certaine connotation affective. Dès lors, la Cour a jugé que cette marque était suffisamment distinctive pour être valide.(1)

1.2 Une marque non trompeuse

Une marque ne peut être constituée d'un signe déceptif, c'est-à-dire d'un signe de nature à tromper le public notamment sur la nature, la composition, la qualité, l'origine ou la provenance géographique du produit (art. L.711-3 CPI).

Les tribunaux ont, à plusieurs reprises, refusé l'enregistrement ou annulé des marques jugées trompeuses (2) :

- Les marques "Soviet champagne" et "Russian Champagne" : la Cour d'appel de Paris a jugé en 2007, que les marques "Soviet champagne" et "Russian Champagne" présentaient un caractère déceptif, de sorte que leur dépôt était illicite. Selon la Cour, ces signes ne pouvaient être enregistrés au motif qu'ils étaient de nature à tromper le public sur la nature, la qualité et la provenance géographique des produits désignés en laissant croire qu'il existait, à coté de l'appellation d'origine "Champagne", d'autres appellations bénéficiant à des vins issus d'un autre terroir mais bénéficiant néanmoins des qualités et caractéristiques spécifiques liées à un même savoir-faire.

- La marque “Château des Barrigards” : la Cour de cassation a annulé, en 2007, la marque "Château des Barrigards" pour tromperie. Selon la Cour, le nom d'une exploitation ne peut être déposé comme marque pour désigner un vin si les opérations de récolte et de vinification n'y sont pas réalisées. Tel était le cas en l'espèce, puisque ces opérations n'étaient pas réalisées sur le lieu-dit "Les Barrigards".

1.3 Une marque disponible

Enfin, pour constituer une marque valable, le signe doit être disponible, à savoir ne pas déjà être couvert par des droits antérieurs. Un signe est indisponible lorsqu'il a déjà été déposé par un tiers et enregistré comme marque pour désigner un produit ou un service identique ou similaire. A contrario, une personne ou une société peut déposer et enregistrer une marque identique à une marque déjà enregistrée, sous réserve que la nouvelle marque désigne des produits ou services différents de ceux de la marque antérieure.(3)

Ainsi, en 2010, la Cour d'appel de Paris a rejeté la demande d'enregistrement formulée par une société pour la marque "Larme de Reine", désignée pour des boissons alcoolisées, au motif qu'il existait un risque de confusion dans l'esprit du public avec la marque antérieure "Larme du Duc", désignant également des boissons alcooliques. La Cour a considéré que sur les plans visuel et auditif, les deux marques présentaient une même structure reposant sur l'association d'un premier terme identique "larme", suivi d'une préposition “de”, “du” et de la désignation d'un titre nobiliaire "reine" ou "duc".(4)

2. Une marque désignant des vins et alcools ne doit pas porter atteinte aux appellations d'origine contrôlée

Une appellation d'origine se définit comme la dénomination d'un pays, d'une région ou d'une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains (art. L.721-1 CPI et L.115-1 C. conso.).(5)

Une appellation d'origine ne peut être déposée en tant que telle à titre de marque pour désigner des vins bénéficiant de cette appellation d'origine.

- En effet, un producteur ou un commerçant ne peut choisir comme marque une dénomination constituant une appellation d'origine dès lors que ce choix serait de nature à donner un caractère générique à l'appellation ou à détourner ou affaiblir la notoriété de l'appellation (art. L.643-1 Code rural).

- En outre, l'appellation d'origine est un signe distinctif collectif dont l'usage appartient à tous les producteurs d'une région considérée et qui fait présumer certaines qualités liées à cette provenance géographique. Parce qu'il est un signe collectif, un producteur ou un commerçant ne peut s'en attribuer le monopole en le déposant comme marque.

- Enfin, une marque composée uniquement d'une appellation d'origine ne peut être enregistrée dans la mesure où cette marque serait descriptive ; cette marque comprenant la désignation du vin et la provenance géographique. Toutefois il est possible, pour désigner des vins et alcools bénéficiant de l'appellation d'origine, de déposer une marque complexe constituée de l'appellation d'origine et d'un élément complémentaire arbitraire, conférant à l'ensemble un caractère distinctif. La Cour de cassation a ainsi admis, en 2004, l'enregistrement d'une marque complexe incorporant l'appellation d'origine "Châteauneuf du Pape".(6)

Par ailleurs, la loi dispose qu'un signe portant atteinte à une appellation d'origine protégée ne peut être adopté comme marque (art. L.711-4 (d) CPI).

Une appellation d'origine ne peut être déposée à titre de marque pour désigner des vins ne bénéficiant pas de cette appellation d'origine car une telle marque serait alors trompeuse. C'est sur ce fondement que la Cour de cassation a prononcé la nullité de la marque "Cru du Fort Médoc" pour caractère déceptif. En effet, le vin commercialisé sous la marque "Cru du Fort Médoc", ne bénéficiant pas de l'appellation d'origine "Médoc", créait une confusion trompeuse dans l'esprit du public. En revanche, si le vin avait bénéficié de l’appellation d’origine Médoc, il est probable que la marque aurait été reconnue comme valable.(7)

3. Les règles spécifiques en matière de publicité désignant des vins et alcools

Le droit des marques est régi par le principe de spécialité, en vertu duquel une marque n'est protégée que pour les produits désignés. Deux marques identiques peuvent donc coexister à condition qu'elles désignent des produits ou services différents et qu’elles ne créent pas de confusion dans l’esprit du public.

Ce principe de spécialité connaît cependant une exception en matière de marque de vins et d'alcools, le dépôt d’une marque désignant un vin ou alcool postérieurement à une marque identique désignant un autre produit étant considéré porter atteinte au droit d’exploitation du titulaire antérieur.

Pour rappel, la publicité directe ou indirecte en faveur des boissons alcooliques fait l'objet d'une réglementation très stricte. Ce type de publicité est généralement prohibé, sauf dans les cas expressément autorisés par la loi. Lorsque la publicité est autorisée (selon le type de média, les créneaux horaires, etc.), les éléments composant cette publicité sont limitativement définis à l’article L.3323-4 du Code de la santé publique (CSP).

Aux termes de l’article L.3323-3 al.1 du CSP, la publicité indirecte consiste dans toute publicité “(…) en faveur d'un organisme, d'un service, d'une activité, d'un produit ou d'un article autre qu'une boisson alcoolique qui, par son graphisme, sa présentation, l'utilisation d'une dénomination, d'une marque, d'un emblème publicitaire ou d'un autre signe distinctif, rappelle une boisson alcoolique.”(8)

En conséquence, ces dispositions interdisent automatiquement toute publicité pour des produits couverts par le même signe qu'une marque d'alcool. Elles limitent ainsi les possibilités d'exploitation d'une marque antérieure désignant des produits autres que des alcools, dès lors qu'un signe identique est déposé ultérieurement pour désigner des boissons alcooliques. Un tel dépôt plus récent s'avère donc préjudiciable pour le titulaire de la marque antérieure.

C'est sur ce fondement que des marques désignant des boissons alcooliques ont été invalidées(9) :

- La marque "Victoria's Secret" : la Cour d'appel de Paris a prononcé, en 2000, la nullité de la marque "Victoria's Secret", désignant des boissons alcooliques (et notamment du Cognac), au motif que le titulaire de la marque antérieure, déposée pour désigner notamment des catalogues et services de vente par correspondance de vêtements féminins, ne pouvait plus exploiter librement sa marque.

- La marque "Diptyque" : en 2011, la Cour d'appel de Paris a prononcé la nullité de la marque "Diptyque" désignant des boissons alcooliques, au motif que le titulaire de la marque antérieure "Diptyque", désignant des produits cosmétiques et luminaires, ne pouvait plus promouvoir librement ses propres produits et donc exercer pleinement son droit de propriété. Selon la Cour, cette situation portait atteinte aux droits dont jouissait la société Diptyque avant le dépôt de la marque litigieuse, justifiant l'annulation de cette dernière.

Que l’on soit producteur, négociant ou distributeur, il est donc vivement recommandé de sélectionner une marque pour promouvoir ses produits alcooliques ou services de vente de ces produits avec une attention toute particulière, compte tenu des règles généralement applicables à la validité d’une marque, mais aussi des règles spécifiques en matière d’alcool. Il sera également prudent d’appliquer par extension les mêmes règles de sélection de la marque avant son dépôt pour les marques désignant des services de vente de vins et alcools, y compris sur internet.

* * * * * * * * * * *

(1) Cass. com., 6 mars 2007, n°05-13.705.
(2) CA Paris, 4e ch., section A, 25 avril 2007, n°06/03001 ; CA Bordeaux, 1ère ch. Civ., sect. A, 3 janvier 2011, n°RG 09/02994 et Cass. com., 30 mai 2007, n°05-21.798, Château des Barrigards et a. c/ Lobreau et a.
(3) C'est ce que l'on appelle la règle de spécialité en droit des marques. Cette règle ne saurait cependant être appliquée sans discernement et la jurisprudence condamne le choix des signes créant des confusions avec d'autres marques. L'appréciation du risque de confusion entre deux marques désignant des produits ou services identiques ou similaires est fondée sur une impression d'ensemble en tenant compte des éléments distinctifs et dominants des signes en cause et s'attache aux éléments visuels, phonétiques et intellectuels des signes considérés.
(4) CA Paris, pôle 5, ch. 2, 3 septembre 2010, n°10/00644 et CA Bordeaux, 19 février 2007, n°06/005300.
(5) L'indication de provenance a seulement pour objet de désigner le lieu de préparation ou de fabrication du produit. Elle se distingue de l'appellation d'origine car elle ne garantit aucune qualité particulière tenant au terrain (climat, sol, faune, flore) et aux modes de production ou de fabrication.Des spécificités existent également concernant les indications géographiques, elles ne sont pas abordées dans le présent article.
(6)Cass. com., 21 sept. 2004, n°02-15.435, Châteauneuf du Pape.
(7) Cass. com., 9 nov. 1981 : Bull. civ. IV, n°386).
(8) Cette disposition ne s’applique pas à la publicité pour un produit, autre qu’une boisson alcoolique, mis sur le marché avant le 1er janvier 1990 par une entreprise juridiquement ou financièrement distincte de toute entreprise qui fabrique, importe ou commercialise une boisson alcoolique.
(9) CA Paris, Pôle 5-chambre 1, 26 oct. 2011, n°09/23375, société Diptyque c/ société JAS Hennessy et CA Paris, 4e ch. sect. A, 20 sept. 2000, n° RG : 98/14609, Sté Roullet Fransac Sarl c/ Sté V Secret catalogue Inc.

Bénédicte DELEPORTE – Avocat
Betty SFEZ – Avocat

www.dwavocat.com

Février 2012

Quelles sont les règles applicables aux soldes sur internet ?

2012-01-27T15:27:00.000+01:00

Les soldes d'hiver 2012 ont débuté le 11 janvier dernier et doivent prendre fin le 14 février à minuit. Aux termes d’une enquête FEVAD/CSA publiée le 9 janvier, plus de 22 millions de Français ont l’intention d’acheter en ligne à l’occasion des soldes d’hiver.(1)

Les soldes sur internet sont soumis aux mêmes règles que pour la vente en magasin. Les soldes étant propices à toutes sortes d’abus et de fraudes par des commerçants peu scrupuleux, ces opérations sont très encadrées afin d’éviter les dérives, depuis les périodes autorisées pour les opérations de soldes, en passant par la publicité des soldes, jusqu’aux règles applicables en matière de prix.

Nous rappelons ci-après les obligations légales, incombant notamment aux e-commerçants, en matière de soldes et les sanctions encourues en cas de manquements à la réglementation.

1. Des périodes de soldes réglementées

Les soldes doivent avoir lieu durant les périodes définies par la loi pour l'année civile. Il existe deux types de soldes : les soldes saisonniers et les soldes complémentaires, ou soldes flottants.(2)

Les soldes saisonniers - Comme les commerçants traditionnels, les e-commerçants ont la possibilité d’organiser deux périodes de soldes par an, d'une durée de 5 semaines chacune.

Les périodes de solde saisonniers sont fixées par décret : les soldes d'hiver débutent le deuxième mercredi de janvier à 8 heures du matin et les soldes d'été débutent le dernier mercredi de juin à 8 heures du matin. (art. R.310-15-2 C. com.)

Toutefois, 18 départements (principalement frontaliers et DOM) ont la possibilité de démarrer les soldes à des périodes différentes afin de tenir compte d'une forte saisonnalité des ventes ou d'opérations commerciales menées dans des régions frontalières.

Les soldes complémentaires - Ces opérations commerciales, également appelées soldes flottants, sont autorisées pour une durée maximale de 2 semaines par an, consécutives ou non.

Les e-commerçants sont tenus de faire une déclaration préalable des périodes de soldes flottants auprès du Préfet du département du siège de l’entreprise, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par voie électronique sur le site de la DGCCRF. Cette déclaration doit être faite au moins un mois avant le début des soldes.(3)

2. Les produits et services concernés par les soldes

Opération de déstockage - Les produits proposés en solde sont uniquement les stocks invendus de produits neufs ; l'objet des soldes étant de pouvoir écouler ces marchandises. Le stock, se trouvant dans l'établissement commercial, ses réserves ou un dépôt, doit donc être préalablement constitué : les produits ne peuvent faire l'objet de réapprovisionnement, sous peine d’amende.

Les produits soldés doivent avoir été proposés à la vente en ligne et payés par le e-commerçant depuis au moins 1 mois avant le premier jour des soldes. L'objectif de cette mesure est d'interdire aux commerçants l'achat de produits spécifiques pour la période des soldes, et ainsi d'éviter que le consommateur ne soit trompé sur la réalité de la réduction de prix. (art. L.310-3-I C. com.)

Les prestations de services - La DGCCRF considère que le régime des soldes est également applicable à certains types de prestations de services. Selon l'Administration, seules les prestations de services revendues par un commerçant qui en a acquis de manière ferme et définitive une quantité déterminée non renouvelable auprès d'autre opérateur (par exemple, la vente de voyages ou de séjours à forfait), peuvent être soldées ; il n'en va pas de même pour les prestations fournies dans l'immédiat (tels que par exemple les services permettant aux internautes de créer leur site web, un magazines ou des albums photos à partir d’une plateforme fournissant modèles et maquettes-types).

Les conditions de garantie - Les produits vendus en période de soldes bénéficient des mêmes garanties que celles prévues pour les produits vendus hors soldes, notamment la garantie contre les vices cachés et autres garanties contractuelles qui seraient habituellement appliquées. Les limitations de garanties sur les produits soldés sont donc interdites. Les mentions du type “articles soldés ni repris, ni échangés” sont considérées comme abusives et ne dispensent pas les e-commerçants d'échanger ou de rembourser les produits présentant des vices cachés par exemple.

En outre, en matière de vente à distance, le consommateur continue à bénéficier du droit de rétractation (sauf exceptions prévues par la loi), même en période de soldes.

3. Produits soldés : les règles applicables en matière de publicité et de prix

L’usage du mot “solde” - L’utilisation du terme “soldes” est réglementée. Le terme solde(s) est interdit pour désigner toute activité, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne qui ne se rapporte pas à une opération de soldes impliquant une réduction de prix. Dès lors, un e-commerçant ne peut utiliser le mot solde pour des opérations commerciales autre que les soldes telles que définies par la loi. (art. L.310-3-II C. com.)

Les mentions obligatoires - Toute publicité relative à une opération de soldes doit mentionner la date de début de l'opération et la nature des produits sur lesquels porte l'opération, si celle-ci ne concerne pas la totalité des produits vendus sur le site marchand. (art. R. 310-17 C. com.)

Les conditions de réductions de prix - Les réductions de prix en période de soldes sont soumises à certaines conditions, afin notamment d’éviter la fraude :

- Des réductions de prix effectives : les soldes sont des opérations commerciales comportant de réelles réductions de prix. Ainsi, le commerçant qui maintiendrait ses prix, ou qui augmenterait les prix quelques jours avant les soldes pour les ramener ensuite à leur ancien niveau s'exposerait à des sanctions.

- Des réductions claires : l'acheteur doit être informé des réductions de prix pratiquées et pouvoir clairement faire la distinction entre les produits soldés et non soldés.

Ainsi, le site marchand doit afficher : l'ancien prix (lequel devra apparaître barré), le nouveau prix et le taux de réduction pratiqué. Pour plus de clarté, une rubrique “spécial soldes” peut regrouper les produits soldés. Les publicités, en ligne et hors ligne, doivent préciser l'importance de la réduction de prix (en valeur absolue ou en pourcentage), les produits ou services concernés par les soldes et la période pendant laquelle les produits ou services sont proposés à prix réduit.(4)

- La revente à perte autorisée : la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat, ou revente à perte, est généralement prohibée. Toutefois, cette pratique est exceptionnellement autorisée pendant la période des soldes. (art. L.442-2 et s. C. com.)

Les produits invendus à l’issue de la période des soldes - Une fois la période des soldes terminée, le commerçant a la possibilité de poursuivre la vente des produits soldés invendus. En revanche, il devra cesser toute publicité spécifique aux soldes concernant ces produits et ne pourra afficher qu'un seul prix.

4. Les sanctions applicables en cas de non-respect de la réglementation sur les soldes

Le rôle de la DGCCRF - Les agents de la DGCCRF disposent de pouvoirs d'enquête leur permettant d'accéder aux locaux des entreprises, de se faire communiquer tous documents professionnels et recueillir tous renseignements. Ces agents sont notamment compétents pour contrôler le respect des règles relatives à l'information des consommateurs sur les prix et les conditions de vente. (art. L.450-1 et s. du C. com.)

Les sanctions - Les manquements aux règles précitées sont punis d'amendes dont les montants varient selon l'infraction commise.

Ainsi, le fait d’organiser des soldes sur des produits détenus depuis moins d'un mois à la date de début de la période de soldes et/ou le fait d'utiliser le mot solde (ou ses dérivés) dans les cas où cette utilisation ne se rapporte pas à une opération de soldes telle que définie par la loi sont punis d'une amende de 15.000€ (75.000€ pour une personne morale). (art. L.310-5 C. com.)

Le fait de ne pas mentionner dans la publicité, la date de début de l'opération commerciale et la nature des produits ou services sur lesquels portent les soldes est puni d'une contravention de 5e classe, soit 1.500€ (7.500€ pour une personne morale). (art. R.310-19-3° C. com.)

Enfin, le fait d'utiliser le mot solde dans une publicité, hors période de soldes et sans autorisation, est passible de l'amende prévue pour la publicité trompeuse, si l'opération est susceptible d'induire les consommateurs en erreur. Le montant de l'amende s'élève à 37.000€ et peut aller jusqu'à 50% du montant consacré à la publicité litigieuse. (art. L.121-15 C. conso.)

5. Réglementation des soldes et territorialité

Le problème de la réglementation française des soldes et de son application territoriale, notamment pour les périodes de soldes, se posait pour la vente en ligne lorsque les périodes différaient selon les départements d’établissement des lieux de vente. Les dates des soldes saisonniers étant désormais les mêmes sur tout le territoire français (sauf certains départements et DOM, soumis à des dates différentes, comme indiqué ci-dessus), ce problème ne se pose plus au niveau national. Les entreprises de e-commerce établies en France sont soumises à ces règles - périodes de soldes, règles relatives à la publicité des soldes, à la fixation des prix, etc. - de la même manière que les magasins “en dur”.

Cependant, le problème de la territorialité de la réglementation des soldes n’est pas entièrement résolu pour autant : non seulement les consommateurs peuvent acheter sur des sites de e-commerce établis à l’étranger, à des prix “soldés” à des périodes différentes de celles applicables sur le territoire français, mais les règles applicables en matière d’établissement des prix et de publicité peuvent ne pas être encadrées de manière aussi stricte qu’en France. De la même manière, rien n’empêche les consommateurs étrangers de profiter des périodes de soldes sur les sites établis en France (sauf le refus du e-commerçant de vendre à des acheteurs résidant à l’étranger).

Le “handicap” de la concurrence des sites étrangers non soumis aux mêmes règles doit cependant être mis en perspective avec les garanties offertes par les conditions de vente des sites français (voir ci-dessus), et les obligations de transparence en matière de prix, ces deux éléments devant rassurer le consommateur. Enfin, avec la transposition de la directive protection des consommateurs, applicable dans les états membres au plus tard en juin 2014, les règles généralement applicables au commerce en ligne au sein de l’Union européenne (notamment information du consommateur, obligations en matière de livraison, délai de rétractation, etc.) seront amenées à se rapprocher. Certes, la directive ne concerne pas les conditions applicables aux soldes en ligne, mais les droits et obligations applicables à la vente en ligne B-to-C seront désormais très proches dans les différents états membres de l’Union.(5)

* * * * * * * * * * * *

(1) Voir communiqué de presse du 9 janvier 2012 sur le site de la Fevad (www.fevad.com), à la rubrique > espace presse
(2) Les règles concernant les soldes sont définies aux articles L.310-3 et suivants et R.310-15 et suivants du Code de commerce.
(3) Voir art. R.310-15 C. com. ; la télé-déclaration peut être faite en ligne sur le site de la DGCCRF (http://telesoldes.dgccrf.bercy.gouv.fr/).
(4) Voir notamment les articles 1 et 2 de l'arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur qui disposent que toute publicité relative à l'annonce de réduction de prix, lorsqu'elle est faite sur le lieu de vente (en l’occurrence, le site marchand), doit faire apparaître, outre le prix annoncé, le prix de référence, qui ne peut excéder le prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des 30 derniers jours précédant le début de la période des soldes. L'annonceur peut également utiliser comme prix de référence le prix conseillé par le fabricant ou l'importateur du produit sous réserve que ce prix soit couramment pratiqué par les autres distributeurs.
(5) Directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011 relative aux droits des consommateurs.

Bénédicte DELEPORTE – Avocat
Betty SFEZ – Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Janvier 2012

article publié sur le Journal du Net le 30 janvier 2012

Déploiement de la fibre optique : un projet qui se prépare et qui doit être géré dans la durée

2012-01-09T18:02:00.000+01:00

Le déploiement de la fibre optique dans les immeubles d’habitation (FttH) est un projet complexe qui suscite trop souvent des frustrations, des malentendus, voire des conflits entre les (co)propriétaires et les opérateurs d’immeuble. Or, une grande partie de ces problèmes pourraient être évités si le déploiement de la fibre était, d’une part géré en amont comme un véritable projet par les propriétaires, d’autre part géré pendant la durée de l’installation et au-delà, pendant la poursuite de la convention, pour s’assurer de sa bonne exécution.

1. La préparation du projet de déploiement de la fibre optique : cahier des charges et sélection de l’opérateur d’immeuble

Un projet de déploiement de fibre ne peut être entrepris ni à la légère, ni de manière improvisée.

Comme tout projet complexe et technique, il convient au préalable, pour les propriétaires, de prendre connaissance des contraintes techniques et opérationnelles, définir les besoins et/ou identifier les difficultés potentielles, et ce, avant même de sélectionner l’opérateur qui sera en charge de l’installation de la fibre optique dans l’immeuble.

Bien que tout ou partie de ces informations sont collectées par l’opérateur d’immeuble lors de la signature de la convention, il est recommandé aux propriétaires de faire cet exercice de préparation de projet, préalablement à la sélection de l’opérateur d’immeuble et à la signature de la convention, et ce, que les propriétaires soient occupants ou bailleurs.

Les contraintes techniques et opérationnelles
Ces contraintes peuvent varier suivant le type d’immeuble ou de copropriété concerné : immeuble d’habitation ou immeuble mixte (habitation et bureaux), immeuble ancien ou moderne, immeuble de style ou de standing ou non. Le type de propriété peut également avoir un impact dans la préparation du projet : propriétaire unique, propriétaire institutionnel, copropriété, ou indivision.

Une fois que ces contraintes éventuelles auront été identifiées, il sera recommandé de les intégrer dans un cahier des charges.

La définition des besoins
Même dans les cas où les besoins peuvent paraître “standard”, il nous semble important de rédiger un cahier des charges qui sera remis à l’opérateur ou aux opérateurs pré-sélectionnés.

Ce document, qui pourra être rédigé directement par le propriétaire (ou le syndic de copropriété) ou par une société de conseil spécialisée, devra indiquer a minima le type d’immeuble, la taille, sa topologie (nombre d’étages, de logements, habitation et/ou bureaux, etc.), et intégrer le plan des parties communes avec, le cas échéant, les emplacements des gaines de câblage existantes, sans oublier d’intégrer les contraintes techniques et opérationnelles qui auraient pu être relevées.

Si le propriétaire souhaite que des précautions particulières soient prises pour le câblage afin de ne pas dénaturer le caractère de l’immeuble par exemple, cette exigence devra être définie, accompagnée éventuellement de propositions précises de la part de l’opérateur pour le câblage.

La sélection de l’opérateur d’immeuble
Il n’est malheureusement pas toujours possible de faire jouer la concurrence entre les opérateurs, notamment lorsque l’immeuble est situé en zone rurale ou peu urbanisée.

Par contre, si l’immeuble est situé dans une zone urbanisée, il est toujours préférable de mettre deux ou plusieurs opérateurs en concurrence, même si une offre de câblage a été faite à la copropriété par un opérateur. Parmi les critères à prendre en compte dans la sélection de l’opérateur, il sera important de savoir si l’opérateur a déployé la fibre dans la rue (déploiement horizontal), ce qui peut faciliter ensuite le déploiement dans l’immeuble (déploiement vertical), ou bien si l’opérateur est déjà opérateur d’immeuble dans le voisinage, etc.

En outre, le propriétaire peut se renseigner dans le voisinage, auprès des autres immeubles qui auraient déjà la fibre, sur la réalisation des engagements de l’opérateur d’immeuble retenu. Dans le cas d’un syndic, son expérience des relations avec les opérateurs d’immeuble dans les autres copropriétés qu’il gère peut également être utile à la sélection.

Les propriétaires ne disposent pas toujours d’une période étendue pour réaliser ces études préalables et définition des besoins. Pour les copropriétés, le syndic devra inscrire l’offre de câblage d’un opérateur à l’ordre du jour de la prochaine AG.(1) En cas de propriétaire unique, celui-ci ne pourra s’opposer au câblage en fibre optique que pour un motif “légitime et sérieux”, sachant que cette motivation est appréciée de manière restrictive par les tribunaux. Hormis le motif légitime de refus, l’offre de raccordement doit être faite dans un délai de 3 mois et les travaux dans les 3 mois suivant la proposition de raccordement.

2. La conclusion du projet et son suivi : la convention de déploiement de la fibre optique

La convention d’installation de la fibre
Les conditions d’installation de la fibre optique sont réglementées par le Code des postes et des communications électroniques (CPCE).(2) Une grande partie des règles relatives au déploiement et à l’accès au réseau de fibre optique énoncées au CPCE sont d’ordre public et se fondent sur les principes du libre accès à l’information et du droit à l’antenne (droit au raccordement au réseau à très haut débit).

L’article L.33-6 du CPCE dispose que les conditions d’installation, de gestion, d’entretien et de remplacement de lignes en fibre optique font l’objet d’une convention entre un opérateur d’immeuble et le propriétaire (ou le syndic pour le compte de la copropriété, dûment autorisé).

L’ARCEP a publié une nouvelle convention-type FttH en mai 2011, en remplacement d’une précédente convention-type datant de 2008.(3) Il ne s’agit cependant que d’une convention-type, fournissant un cadre contractuel aux parties, propriétaires et opérateurs d’immeubles.(4)

Aucune disposition législative n’impose l’utilisation de la convention-type. En application du principe de la liberté contractuelle, les parties restent libres de conclure une convention d’installation de la fibre optique dans des termes négociés, sous réserve du respect des dispositions réglementaires impératives (telles que la prise en charge des frais d’installation par l’opérateur d’immeuble, l’obligation de mutualisation des lignes, ou la durée des travaux d’installation qui ne doit pas excéder 6 mois, par exemple).(5)

Que les parties optent pour le modèle de convention-type ARCEP, ou qu’elles décident de conclure un contrat sur un autre modèle, la convention devra intégrer les éléments suivants : les conditions de suivi et de recette des travaux d’installation, les modalités d’accès aux parties communes de l’immeuble, la police d’assurance dans les conditions prévues à l’article 7 de la convention-type ; auxquels il est conseillé d’ajouter des engagements de qualité, les standards techniques mis en oeuvre par l’opérateur (spécifications techniques de l’installation pour la mise en oeuvre effective de la mutualisation du réseau avec les opérateurs commerciaux), le plan d’installation des lignes avec indication des points de raccordement et de terminaison, les modalités spécifiques de gestion, d’entretien et de remplacement des lignes pendant la durée de la convention, la durée (si dans le cas de la convention-type, celle-ci n’est pas de 25 ans), des modalités complémentaires relatives aux cas et à la procédure de résiliation anticipée de la convention, enfin, les modalités d’évolution de la convention.

Enfin, dans le cas des copropriétés, il est recommandé d’annexer l’extrait du procès-verbal de l’assemblée générale comprenant la résolution relative à l’accord de la copropriété sur l’installation de la fibre, habilitant le syndic à signer la convention d’installation avec l’opérateur pour le compte de la copropriété.

Le suivi de l’exécution des obligations de l’opérateur d’immeuble
De nombreux griefs sont opposés à l’encontre des opérateurs, depuis le non-respect du délai de 6 mois pour finaliser l’installation, en passant par les problèmes d’installations incomplètes (non raccordement au réseau horizontal - FttB), jusqu’aux problèmes des points de terminaison non installés chez les occupants, et les problèmes liés à la non-intéropérabilité du réseau pour bloquer l’accès aux opérateurs tiers (le principe et les conditions de la mutualisation du réseau étant définis à l’article L.34-8-3 du CPCE), etc.

Force est de constater que dans le cadre de l’installation de la fibre optique, puis de l’exécution de la convention, les (co)propriétaires doivent faire face à des difficultés de plusieurs ordres :
- l’absence de préparation du projet de déploiement de la fibre dans la copropriété ;
- le fait que de nombreux propriétaires ne tiennent pas à s’investir dans un projet technique tel que le déploiement de la fibre optique, et s’en remettent à l’opérateur ayant fait une proposition d’installation, sans mise en concurrence ;
- les délais de réaction et de prise de décision souvent soumis à la contrainte (nécessaire) de la tenue d’une AG dans le cas des copropriétés ;
- les problèmes de suivi en cas de manquement par l’opérateur à ses obligations contractuelles ;
- le caractère technique du dossier, pas toujours anticipé par les (co)propriétaires ;
- sans occulter le fort déséquilibre économique entre les parties (nombre très limité d’opérateurs face à une multitude de propriétés et copropriétés de toutes tailles), qui rend les négociations difficiles.

Il est cependant recommandé, pour les projets d’installation comme pour les conventions en cours d’exécution, de gérer le projet de manière attentive et suivi, avec à la clé une amélioration du niveau d’exécution des prestations.

* * * * * * * * * *

(1) Loi No2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, et plus particulièrement l’article 109 I et II
(2) Voir les articles L.33-1 et suivants, L.34-8-3 et suivant et R.9-2 et suivants du Code des postes et des communications électroniques (CPCE)
(3) A ce sujet, voir notre article “Qui est propriétaire de la fibre optique ?” (http://dwavocat.blogspot.com/2011/07/qui-est-proprietaire-de-la-fibre.html)
(4) La convention-type est accessible sur le site de l’Arcep à l’URL http://www.arcep.fr/index.php?id=10349
(5) Voir articles R.9-3 et R.9-4 du CPCE. Nous n’étudions pas ici les problèmes d’exécution pour les parties ayant déjà conclu une convention d’installation sur le modèle des conventions-type Arcep 2008 ou 2011. Concernant la convention-type Arcep 2011, il est en principe possible de négocier des avenants si les parties ont prévu des conditions d’évolution de la convention. Par contre, concernant les conventions conclues sur le modèle de la convention-type Arcep 2008, ou de la convention-type Arcep 2011 sans possibilité d’évolution de la convention, la seule possibilité offerte aux parties en cas de manquements substantiels serait de faire une demande de résiliation judiciaire de la convention.

Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Janvier 2012

La charte informatique face à l’évolution des technologies : l'outil indispensable pour définir les règles du jeu

2011-12-26T16:06:00.000+01:00

L’entreprise, qui met à la disposition de ses salariés un ordinateur, les logiciels associés, une adresse email et éventuellement permet l’accès à internet, doit sensibiliser ses collaborateurs aux règles d’utilisation de ces outils et ressources de travail.

La charte informatique (ou charte internet), bien que non obligatoire, devient ainsi un document indispensable dans l’entreprise, pour une bonne gouvernance des règles d’utilisation des ressources technologiques. La charte informatique permet non seulement de définir les “règles du jeu” en terme d’utilisation des équipements et logiciels mis à la disposition des salariés, mais également de définir les règles de communication par voie électronique (emails, réseaux sociaux) dans et sur l’entreprise.(1)

Avant le déploiement d’une charte informatique, une réflexion de fond sur son périmètre d’application doit être menée afin de déterminer au mieux les droits et obligations des collaborateurs. La charte, rédigée dans les règles et dûment intégrée au règlement intérieur de l’entreprise, est reconnue comme étant opposable aux utilisateurs.

1. Le périmètre d’application de la charte informatique

    1.1 Les préalables à sa mise en place

Avant tout déploiement d’une charte informatique dans l’entreprise, une réflexion à 360° doit être menée sur les besoins des collaborateurs en termes de ressources informatiques au sens large (matériels, logiciels, usages, communication interne et externe, accès à internet, etc.). En effet, ces besoins ne sont pas les mêmes pour toutes les entreprises, ni au sein d’une entreprise, pour toutes les catégories de collaborateurs, selon leurs fonctions ou leur mobilité dans l’exercice de leur activité.

Il y a quelques années, la charte informatique se résumait à définir globalement les utilisations autorisées des matériels informatiques et logiciels mis à la disposition des collaborateurs, ainsi que quelques règles relatives à l’utilisation d’internet pendant les heures et sur le lieu de travail. Il est désormais nécessaire d’aller plus loin dans la réflexion afin de prendre en compte les équipements personnels des collaborateurs, la gestion des accès à distance, ou l’utilisation des outils collaboratifs.

Enfin, au terme de cette réflexion préalable, il conviendra de décider s’il est préférable de consigner ces règles d’utilisation dans un seul document (charte informatique), ou dans plusieurs documents suivant les domaines d’application (charte informatique, charte internet, voire charte de la communication).

    1.2 Les règles à prendre en compte pour la rédaction de la charte

Un certain nombre de principes généraux doivent être pris en considération dans la définition des règles générales applicables à la charte informatique : respect de la vie privée et liberté d’expression, deux libertés fondamentales qui ne disparaissent pas au moment où le salarié passe la porte de l’entreprise.

Le principe du respect de l’intimité de la vie privée
L’application de ce principe est régulièrement rappelée par les juges de la Cour de cassation, et son étendue précisée par leur jurisprudence au regard des évolutions de l’utilisation des technologies dans l’entreprise.

Ce principe vient d’être rappelé encore récemment par les juges dans une affaire d’accès par l’employeur aux emails d’un salarié. Un salarié avait été licencié, au motif notamment, qu’il détenait des messages à caractère pornographique dans sa messagerie professionnelle. Le salarié avait contesté le motif de son licenciement devant les tribunaux. La Cour d’appel de Rennes lui avait donné droit. Dans un arrêt du 5 juillet 2011, la Cour de cassation a confirmé l’arrêt d’appel en énonçant que “le salarié a droit, même au temps et lieu du travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; que si l’employeur peut toujours consulter les fichiers qui n’ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s’ils s’avèrent relever de sa vie privée (…).”(2)

Le principe de la liberté d’expression
Le principe de la liberté d’expression s’applique même au sein de l’entreprise.(3) Ce principe connaît cependant des limites, par exemple en cas de violation de la confidentialité des informations échangées, de mise en ligne de messages diffamatoires ou injurieux, ou de nature à porter une atteinte grave à l’image de la société.(4)

Il est donc recommandé de préciser dans la charte, les règles de communication institutionnelle de l’entreprise, mais également les règles applicables à l’utilisation des réseaux sociaux externes, tels Facebook ou Twitter, ou des blogs, ainsi que les règles d’utilisation du RSE, si un tel outil existe dans l’entreprise. Ainsi, la détermination de lignes de conduite permettant de distinguer entre communication de nature professionnelle et communication privée (ou non professionnelle) sera utile pour aider les collaborateurs à identifier les limites entre sphère professionnelle et non professionnelle.

A ce titre, il est intéressant de se référer aux guides des bonnes pratiques sur les réseaux sociaux mis en place dans le journalisme. L’une des questions posées était de déterminer notamment si les commentaires des journalistes sur les réseaux sociaux étaient postés à titre professionnel (et engageaient donc leur rédaction), ou à titre privé (et n’engageaient donc que l’auteur du message). Même si nous ne sommes pas tous des journalistes professionnels, toute personne qui publie un contenu en ligne est un “journaliste en herbe” et éditeur - et responsable - de son message.(5)

    1.3 Le contenu de la charte : équipements et logiciels autorisés, règles de communication

Globalement, toute charte informatique doit couvrir les points suivants : politiques de l’entreprise en matière d’équipements, en matière de logiciels à utiliser, et en matière de communication.

Les équipements
Quels équipements les collaborateurs sont-ils autorisés à utiliser dans le cadre de leur activité professionnelle ? Auparavant, la question était de déterminer dans quelle mesure les collaborateurs pouvaient utiliser les équipement fournis par l’entreprise (pc, téléphone portable) à des fins personnelles. Dorénavant, la question doit également porter sur l’utilisation des équipements personnels à des fins professionnelles.

Cette question est d’autant plus importante que dans certains domaines d’activité, la distinction vie professionnelle / vie privée tend à s’estomper quelque peu, de plus en plus de salariés utilisant leurs propres équipements (pc, smartphones, tablettes internet) pour travailler, pour se connecter à distance aux serveurs de l’entreprise, à l’intranet, à la messagerie dans le cadre de leur activité professionnelle.

La charte pourra donc préciser que seuls les équipements fournis par l’entreprise pourront être utilisés dans le cadre de l’activité professionnelle, à l’exclusion de tous autres, ou que certains équipements personnels pourront être utilisés. Dans cette seconde hypothèse, il conviendra de prendre en compte les aspects liés à la sécurité des accès, à la confidentialité des données de l’entreprise, aux problèmes liés à la maintenance de ces équipements, aux demandes des collaborateurs concernés relatives à l’indemnisation des abonnements, etc.

Les logiciels
Il conviendra de déterminer la liste des logiciels que les collaborateurs sont autorisés à utiliser dans le cadre de leurs activités professionnelles, ou d’interdire l’utilisation de tous logiciels non fournis par la DSI de l’entreprise. Ce point est très important, afin de limiter les téléchargements de logiciels non testés et approuvés par la DSI, ainsi que les logiciels potentiellement contrefaisants, et les logiciels de téléchargement peer-to-peer ou de streaming.(6)

Les règles de communication
Enfin, la charte technologique devra aborder la problématique de la communication et l’utilisation des différents outils de communication : email, sms, tchat, réseaux sociaux. Quant aux règles d’utilisation d’internet, il paraît difficile aujourd’hui de bloquer toute utilisation d’internet par les collaborateurs. Cependant, il reste possible de bloquer l’accès à certains sites ou catégories de sites web, ou d’émettre des règles sur les sites autorisés, les sites tolérés, et les sites interdits.

Les règles de contrôle et d’accès aux informations de connexion et aux emails pourront utilement être rappelées.

2. La valeur normative de la charte informatique au sein de l’entreprise

La finalité de la charte informatique est double : i) informer les salariés sur les règles d’utilisation des équipements et logiciels mis à leur disposition et les sensibiliser sur les règles de communication professionnelle, et ii) les informer sur les sanctions éventuelles en cas de non-respect de ces règles.

Plus qu’un simple document informatif, la charte informatique est désormais bel et bien reconnue comme opposable aux salariés.

    2.1 Un document opposable aux utilisateurs, mais à quelles conditions ?

La valeur normative, et donc le caractère opposable de la charte informatique, a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt du 15 décembre 2010. En l’espèce, un collaborateur de la société Coca Cola avait été licencié pour faute grave suite à la découverte par l’employeur de documents à caractère pornographique, conservés sur le disque dur de l’ordinateur professionnel du collaborateur. La Cour a relevé que cette pratique avait constitué “un manquement délibéré et répété du salarié à l’interdiction posée par la charte informatique mise en place dans l’entreprise et intégrée au règlement intérieur, (…) que ces agissements, (…) étaient constitutifs d’une faute grave et justifiaient le licenciement immédiat de l’intéressé ; (…).”(7)

En revanche, il est très probable qu’en l’absence de charte informatique définissant les règles d’utilisation des ressources technologiques de l’entreprise, l’employeur n’aurait pu licencier le salarié pour ce motif. Ainsi, dans un arrêt de décembre 2009, la Cour de cassation a cassé une décision d’appel qui avait validé le licenciement d’un salarié pour des faits similaires (détention de fichiers à caractère pornographique sur l’ordinateur professionnel). En l’espèce, la société n’avait déployé que des notes de service.

Ainsi, la Cour a retenu que “(…) l’arrêt (d’appel) énonce que les fichiers contenant des photos à caractère pornographique qui portaient atteinte à la dignité humaine, enregistrés et conservés dans son ordinateur dans un fichier archive accessible par tout utilisateur, établissent le détournement par le salarié du matériel mis à sa disposition en violation des notes de service (…) ; Qu’en statuant ainsi, (…) la cour d’appel a violé le texte susvisé.”(8)

Ainsi, pour que la charte informatique soit pleinement opposable aux utilisateurs, et donc suivie d’effet (application de sanctions éventuelles en cas de non-respect des règles qui y sont définies), la charte doit être annexée au règlement intérieur de la société et déposée auprès des services de l’Inspection du travail et du greffe du Conseil des prud’hommes du siège social de la société. De simples notes de service risquent d’être jugées insuffisantes, au-delà de la simple information, pour être pleinement opposables aux utilisateurs.

    2.2 Un document opposable, mais à quels utilisateurs ?

Si la charte informatique est intégrée au règlement intérieur, elle devra non seulement être appliquée par les salariés de l’entreprise, mais également par les intervenants tiers pendant la durée de leur mission dans l’entreprise.

Le règlement intérieur, obligatoire dans les entreprises de plus de vingt salariés, fixe les règles en matière d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise, et en matière de discipline (article L.1321-1 et s. C. du trav.). Ce document s’applique, en premier lieu, aux salariés de l’entreprise.

Le règlement intérieur est également appelé à s’appliquer aux tiers pendant la durée de leur mission dans les locaux de l’entreprise. En effet, les personnels intérimaires, les consultants indépendants et autres sous-traitants doivent respecter le règlement intérieur de l’entreprise-cliente, pour autant que ces interventions soient réalisées dans les locaux de cette entreprise.

En cas de non-respect du règlement intérieur par ces personnes (par exemple, oeuvres téléchargées illégalement par l’intervenant et sauvegardées sur les serveurs de l’entreprise, communication sur les réseaux sociaux avec divulgation non-autorisée d’informations confidentielles), l’entreprise pourra demander le remplacement de l’intervenant concerné, voire la résiliation du contrat de prestation, aux torts de la société prestataire.

En tout état de cause, le règlement intérieur et la charte informatique devront être affichés et diffusés au sein de l’entreprise.

L’évolution des technologies et des comportements de communication doivent susciter, dans l’entreprise, une réflexion régulière sur l’évolution des besoins des utilisateurs (par exemple : évolution des équipements - smartphones, tablettes internet ; évolution des modes de communication et des outils de collaboration en ligne tels le déploiement d’un RSE, l’utilisation du e-learning ou du serious gaming (formation en ligne), et sur les besoins réels de l’entreprise pour rester compétitive et attractive, sans pour autant mettre en danger la sécurité et la confidentialité des données ; le défi des RSI et des RH étant de s’appuyer sur une charte informatique claire et exhaustive, qui ne sera pas obsolète dans quelques mois…

* * * * * * * * * *

(1) Nous avions écrit un précédent article sur ce thème en septembre 2008 intitulé : La charte technologique : pour la protection des réseaux et des données de l’entreprise (http://www.journaldunet.com/solutions/expert/31256/la-charte-technologique---pour-la-protection-des-reseaux-et-des-donnees-de-l-entreprise.shtml). L’objet du présent article est d’approfondir la réflexion sur le déploiement des chartes informatiques face à l’évolution des technologies et des modes de communication dans l’entreprise.
(2) C Cass. soc. 5 juillet 2011, Gan Assurances Iard c/ M. X.
(3) Article L.1121-1 du Code du travail : “Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.”
(4) Voir Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt, jugements de départage du 19 novembre 2010, M. B. c/ Alten Sir et Mme B. c/ Alten Sir, ayant confirmé la décision de licenciement de salariés ayant dénigré leur employeur et leur supérieur hiérarchique sur Facebook. Dans ces deux affaires, il a été jugé que les salariés avaient abusé du droit d’expression consacré à l’article L.1121-1 du Code du travail.
(5) Voir notamment la Charte d’éthique professionnelle des journalistes du Syndicat national des journalistes, le Guide de participation des journalistes AFP aux réseaux sociaux et le Guide des bonnes pratiques aux réseaux sociaux de France Télévisions
(6) Il conviendra notamment de sensibiliser les collaborateurs aux téléchargements illégaux et aux dispositions des lois Création et Internet ou lois Hadopi (Loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; et loi n°2009-1311 du 28 oct. 2009 relative à la protection pénale de la propriété intellectuelle et artistique sur internet)
(7) C Cass. soc. 15 décembre 2010, Emmanuel G. c/ Coca-Cola, Assedic
(8) C Cass. soc. 8 décembre 2009, Sergio G. c/ Peugeot Citroën Automobiles

Bénédicte DELEPORTE – Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Décembre 2011

article publié sur le Journal du Net le 27 décembre 2011

Réseaux sociaux d’entreprise et gestion des risques juridiques

2011-12-12T19:07:00.000+01:00

Les habitudes de communication évoluent aussi rapidement que les outils de communication. Le monde de l’entreprise ne peut rester imperméable à ces nouveaux outils et usages. Ainsi, la mode des réseaux sociaux se décline désormais comme outil de travail collaboratif au sein de l’entreprise.

Les réseaux sociaux d’entreprise (RSE) peuvent intégrer des fonctionnalités diverses, depuis le classique profil de l’utilisateur, en passant par l’annuaire des collaborateurs, l’accès à des contenus divers. Le RSE peut également intégrer des fonctionnalités de collaboration active telles la consultation, l’édition et la modification de documents.

Cependant, la procédure de déploiement d’un RSE, puis la gestion du réseau dans le temps, ne doivent pas négliger la prise en compte du volet juridique. Nous faisons le point ci-après sur les obligations légales ainsi que sur la gestion des risques juridiques du RSE avant le déploiement du service, puis au cours de son exploitation dans l’entreprise.

1. Le déploiement d’un RSE : les règles de fonctionnement et le traitement des données personnelles

Comme pour tout projet, il est important de définir l’objet du RSE et ses règles de fonctionnement, sans oublier a prise en compte des obligations légales, et ce préalablement à la mise en ligne de l’outil.

    1.1 L’objet du RSE et les règles d’utilisation du service

Préalablement au lancement du service, il est important d’en délimiter le périmètre d’utilisation. L’objet du RSE sera en principe déjà défini dans le cahier des charges. Cet objet sera repris au moment de la rédaction des conditions d’utilisation du RSE.

Les conditions d’utilisation indiqueront notamment les règles d’utilisation de l’outil et ses limites. Il est important de s’assurer que chaque collaborateur de l’entreprise accepte effectivement les conditions d’utilisation de l’outil lors de sa première connexion au service, ainsi qu’à chaque modification ultérieure des conditions d’utilisation. En effet, en cas d’absence de procédure d’acceptation effective des conditions d’utilisation, celles-ci pourront être considérées comme non opposables au collaborateur en cas de litige entre celui-ci et l’entreprise par exemple.

Ces conditions d’utilisation peuvent par ailleurs être mentionnées dans la charte informatique de l’entreprise, avec un renvoi vers le service et la page web correspondante. La charte informatique permettra ici de décrire l’objet du RSE et ses conditions d’utilisation et ses conditions d’accès, notamment le fait que le RSE est limité à une utilisation professionnelle, et pour les activités de l’entreprise et qu’il n’est pas prévu pour les échanges privés.

    1.2 L’objet du RSE et le traitement des données à caractère personnel

Dans la mesure où la mise en oeuvre d’un réseau social, fut-il interne à l’entreprise, implique la collecte de données à caractère personnel des collaborateurs inscrits au service, l’entreprise devra s’assurer que le traitement envisagé est conforme aux dispositions de la loi Informatique et Libertés et entre dans le cadre des conditions prévues à la norme simplifiée n°46 “Gestion du personnel”.(1)

Cette déclaration de conformité “Gestion du personnel” a pour finalité non seulement la gestion administrative du personnel de l’entreprise (dossier professionnel du salarié, annuaire des salariés), la gestion de carrière (évaluations professionnelles, etc.), mais également la mise à disposition d’outils informatiques, tels la mise à disposition des salariés de matériels informatiques, l’accès à la messagerie électronique, ou à l’intranet.

L’entreprise aura en principe fait une déclaration en application de cette norme lors du lancement de son activité pour les premières embauches de personnel. Si les règles de fonctionnement et de gestion du RSE entrent dans le cadre des conditions définies à la norme simplifiée Gestion du personnel (finalité du traitement, données collectées, destinataires des données, lieu de stockage des données, durée de conservation), il ne sera pas nécessaire de procéder à une nouvelle déclaration. En revanche, si les conditions de fonctionnement du RSE impliquent une modification des conditions de traitement des données des collaborateurs, une nouvelle déclaration (une mise à jour ou une modification de la première déclaration) devra être faite auprès des services de la CNIL.

    1.3 La consultation du Comité d’entreprise

Les entreprises ayant le projet de déployer un RSE compteront généralement plus de 50 salariés et disposeront donc d’un comité d’entreprise. Dès lors, en application des dispositions de l’article L.2323-13 du Code du travail, le comité d’entreprise doit être informé et consulté préalablement à tout projet important d’introduction de nouvelles technologies, les éléments d’information devant être communiqués un mois avant la réunion.(2) Suivant l’objet du RSE, notamment si le service est appelé à être utilisé à grande échelle dans l’entreprise comme outil de travail collaboratif, la consultation du CE pourra ainsi être nécessaire.

2. La gestion du RSE dans le temps : quelques précautions pour éviter les problèmes juridiques

Une fois que le réseau social de l’entreprise est déployé, il conviendra de s’assurer que l’exploitation du service est gérée en appliquant quelques règles permettant d’éviter les problèmes d’ordre juridique. On retiendra notamment les règles suivantes :

    2.1 Les utilisateurs et la gestion des droits d’accès

Certains réseaux sociaux d’entreprise sont strictement limités aux salariés de l’entreprise, alors que d’autres réseaux sont ouverts à des tiers.

Selon que l’entreprise opte pour le modèle fermé ou le modèle ouvert, il est très important de gérer les accès de manière stricte et structurée. Les droits d’utilisation et d’accès aux différentes catégories de contenus et services devront être paramétrés en fonction du statut des utilisateurs.

Dans un RSE “fermé”, limité aux collaborateurs de l’entreprise, il conviendra de définir ce que l’on entend par collaborateur autorisé à utiliser le RSE: le service est-il autorisé pour tous les salariés de l’entreprise, ou seulement pour certaines catégories de salariés (personnels impliqués dans la conduite de projet par exemple, ou personnels mobiles) ? Le service est-il autorisé pour les collaborateurs nouvellement arrivés dans l’entreprise, pour les personnels en CDD ?

Dans un RSE “ouvert” à des tiers à l’entreprise, il sera indispensable de définir les catégories de tiers autorisés à accéder et à utiliser le RSE (ou une seule partie de ses fonctionnalités) : les intérimaires, les consultants indépendants, les sous-traitants.

    2.2 Les données de l’entreprise et la confidentialité

L’une des principales différences entre un réseau social “classique” (de type Facebook) et un réseau social d’entreprise tient non seulement au statut des utilisateurs autorisés à utiliser le service, mais également à la confidentialité des informations échangées entre les utilisateurs.

Toutes les informations échangées sur le RSE ne sont évidemment pas confidentielles. Cependant, les échanges internes relatifs à des clients de l’entreprise, ou à des projets en cours (négociations, projets en cours de développement ou de déploiement par exemple), ou encore à des projets internes (recherche), à des informations financières, etc. sont généralement de nature confidentielle. D’où l’importance de gérer les accès et les autorisations d’utilisation pour éviter les fuites d’informations et risquer de mettre en jeu la responsabilité de l’entreprise pour violation de son obligation de confidentialité vis-à-vis de ses clients notamment.

Il est par ailleurs recommandé de distinguer entre l’objet du RSE et ses modes d’utilisation et les situations dans lesquelles les échanges 1/1 verbaux, par email ou autres doivent être maintenus. Même si le RSE intègre une fonctionnalité de tchat ou de messagerie, ce service n’a pas pour objet de remplacer les échanges “traditionnels”, au moins dans l’immédiat.

    2.3 La liberté d’expression et ses limites

Comme pour tout service collaboratif en ligne, les informations mises en ligne sur un RSE sont soumises aux règles de la responsabilité éditoriale. Dans la mesure où les informations mises en ligne et les échanges entre utilisateurs n’ont pas vocation à être modérés/validés par l’entreprise avant leur mise en ligne, chaque utilisateur est responsable du contenu des messages (messages, photos, documents) qu’il/elle met en ligne et des informations divulguées.

Le principe de la liberté d’expression s’applique, même au sein de l’entreprise, comme rappelé à l’article L.1121-1 du Code du travail.(3) Cependant, ce principe connaît des limites, par exemple en cas de violation de la confidentialité des informations échangées, de mise en ligne de messages diffamatoires ou injurieux, ou de nature à porter une atteinte grave à l’image de la société.

A ce titre, deux jugements du Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt, rendus le 19 novembre 2010 ont confirmé la décision de licenciement de salariés ayant dénigré leur employeur et leur supérieur hiérarchique sur Facebook. Les juges ont retenu que les échanges n’étaient pas d’ordre privé car ils étaient visibles par les “amis des amis” sur Facebook et non par les seules personnes impliquées activement dans ces échanges. Dans ces deux affaires, il a été jugé que les salariés avaient abusé du droit d’expression consacré à l’article L.1121-1 du Code du travail.(4)

Même si en l’espèce il s’agissait d’échanges sur un réseau social public, on peut penser que des propos insultants échangés sur un réseau social d’entreprise et accessibles à un large groupe de collaborateurs pourraient entraîner l’application de sanctions à l’égard du/des auteur(s) : suspension des droits d’accès au service et, le cas échéant, compte tenu de la gravité de la situation, mise en oeuvre d’une procédure disciplinaire, en conformité avec les règles de droit du travail. Il est recommandé de prévoir, dans les conditions d’utilisation, les règles de suspension d’accès au service en cas de violation desdites conditions d’utilisation.

    2.4 La durée de conservation des profils

Dans le cadre de l’administration des autorisations d’accès au service, il conviendra de gérer attentivement la cessation des droits d’utilisation et la durée de conservation des profils.

Concernant la cessation des droits d’utilisation, les règles de désactivation des codes d’accès au RSE devront correspondre à l’objet du service. Si le RSE est limité à l’activité de conduite de projet par exemple, les profils des utilisateurs seront désactivés à l’issue du projet, mais également, lors du départ d’un des collaborateurs de la société en cours de projet, ou lors du départ d’un consultant ou d’un sous-traitant. Si le RSE a un objet plus large, d’outil de communication au sein de l’entreprise, les profils seront désactivés au départ du collaborateur de l’entreprise.

Enfin, les données relatives aux profils des utilisateurs devront en principe être effacées dès la clôture du compte.

* * * * * * * * * * *

(1) La norme simplifiée n°46 “Gestion du personnel” est accessible sur le site de la CNIL, rubrique vos responsabilités > déclarer un fichier.
(2) L’article L.2323-13 du Code du travail dispose que “Le comité d’entreprise est informé et consulté, préalablement à tout projet important d'introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail.
Les membres du comité reçoivent, un mois avant la réunion, des éléments d'information sur ces projets et leurs conséquences sur chacun des sujets mentionnés au premier alinéa.”
(3) L’art L.1121-1 du Code du travail dispose que : “Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.”
(4) Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt, jugements de départage du 19 novembre 2010, M. B. c/ Alten Sir et Mme B. c/ Alten Sir

Bénédicte DELEPORTE – Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Décembre 2011

Article publié sur Le Journal du Net le 12 décembre 2011

Le Correspondant Informatique et Libertés, garant de la conformité des traitements de données personnelles à la loi

2011-12-03T16:04:00.001+01:00

Tout organisme privé (entreprise, association) ou public, quels que soient son domaine d’activité et sa taille, est amené à collecter et à traiter des données à caractère personnel concernant ses employés, clients ou administrés pour des traitements très divers, allant de la prospection commerciale, aux fichiers d'état civil et des électeurs, les fichiers des ressources humaines (personnel, candidats et CV), et les systèmes de contrôle d'accès, de vidéosurveillance ou de géolocalisation. La collecte et le traitement de ces données doivent respecter les dispositions de la loi Informatique et Libertés.

La multiplicité des traitements, alliée à la complexité de certains types de traitements et aux risques d'atteintes au respect de la vie privée, ont conduit le législateur à créer le Correspondant Informatique et Libertés.(1) Ce professionnel, qui peut être interne ou externe à l’entreprise ou l’administration concernée est un partenaire précieux pour tout organisme procédant à des traitements de données personnelles nombreux et/ou complexes.

Nous rappelons ci-après les obligations légales incombant aux organismes mettant en oeuvre des traitements de données à caractère personnel, puis analysons le rôle et les avantages liés à la désignation d’un Correspondant Informatique et Libertés.

1 - Rappel des obligations légales incombant aux organismes procédant à des traitements de données personnelles

Les obligations prévues par la loi - La collecte et le traitement des données personnelles doivent respecter les principes définis par la loi Informatique et Libertés. La loi vise tous types d'opérations portant sur des données qui permettent d'identifier directement ou indirectement une personne physique et notamment, le fait de collecter, enregistrer, conserver, modifier, diffuser ou détruire des données personnelles.

De nombreuses obligations pèsent sur le responsable des traitements, notamment : (i) déclarer, au préalable, à la CNIL tout traitement ou fichier automatisé de données (déclarations ou demandes d'autorisation et d'avis selon les données concernées et les traitements envisagés), (ii) faire une collecte loyale et licite des données, (iii) respecter la finalité du traitement, (iv) assurer l’intégrité des données en adoptant des mesures de sécurité et (v) permettre aux personnes concernées par le traitement de leurs données, de faire valoir leurs droits (droits d'accès, de contestation, de rectification et d’opposition). En principe, le responsable du traitement est le dirigeant de l'entreprise ou le chef de service de l'organisme public en charge des traitements de données.

Les pouvoirs de contrôle et de sanction de la CNIL - La CNIL dispose de pouvoirs de contrôle et de sanction à l'encontre des responsables de traitements. Des contrôles sur place (dans les locaux de l’entreprise) peuvent être réalisés, au cours desquels les agents de la CNIL (pouvant être accompagnés d’agents de la DGCCRF et/ou de l'ARJEL) peuvent demander communication de tout document, recueillir tout renseignement utile et accéder aux programmes informatiques et aux données afin de vérifier la conformité à la loi.

Lorsque des manquements à la loi sont relevés, la CNIL peut prononcer un avertissement ou mettre le responsable du traitement en demeure de faire cesser le manquement constaté dans un délai qu’elle fixe. Si le responsable du traitement ne se conforme pas à la mise en demeure, la CNIL peut prononcer une sanction pécuniaire d'un montant maximum de 300.000€, une injonction de cesser le traitement ou un retrait de l’autorisation éventuellement accordée.

Les sanctions pénales - La CNIL peut décider de dénoncer au Procureur de la République les infractions à la loi. Le fait de procéder, y compris par négligence, à des traitements de données personnelles non conformes à la loi Informatique et Libertés est pénalement sanctionné : 5 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende.(2)

Afin d'éviter de telles sanctions et d'alléger les formalités à la charge du responsable de traitements, les entreprises privées, associations ou administrations publiques, peuvent désigner un Correspondant Informatique et Libertés.

2 - Rôle et obligations du Correspondant Informatique et Libertés

La loi de 2004, ayant transposé la Directive sur la protection des données de 1995, a modifié la loi Informatique et Libertés en introduisant la possibilité pour les entreprises et administrations de nommer un Correspondant Informatique et Libertés ou “CIL”.(3)

Le rôle du CIL - Les principales missions incombant au CIL sont les suivantes :
- Tenir un inventaire des traitements de données : le CIL est tenu de dresser et de tenir à jour la liste des traitements automatisés mis en œuvre dans l'organisme au sein duquel il a été désigné ;
- Veiller à l'application de la loi Informatique et Libertés : le CIL est consulté préalablement à la mise en oeuvre des traitements, fait des recommandations et élabore des dossiers de formalités auprès de la CNIL ; il veille au respect des droits des personnes (droit d'accès, droit d'opposition, etc) ; il reçoit les réclamations des personnes concernées par les fichiers, informe le responsable du traitement en cas de manquements à la loi et préconise des solutions adéquates. A défaut de se mettre en conformité avec la loi, le CIL doit saisir la CNIL des difficultés rencontrées avec son entreprise ou son administration ;
- Rendre compte de son activité : le CIL doit rédiger un bilan annuel faisant état de son action au sein de l'organisme, le présenter devant le responsable des traitements et le tenir à la disposition de la CNIL.

Le CIL doit collaborer au quotidien avec l'organisme qui l'a désigné et avec la CNIL. Le CIL est indépendant et autonome. Il ne reçoit aucune instruction et décide seul, après concertation avec les services concernés de l'organisme, des recommandations à faire. II ne peut faire l'objet de sanctions par l'organisme du fait de l'exercice de sa mission, sauf manquement grave.

Les conditions de désignation du CIL - La désignation d'un CIL doit être notifiée à la CNIL. Le CIL peut être interne à l'organisme (salarié de l’entreprise ou agent de l’administration concernée). Le CIL peut également être un consultant externe à l'organisme.

Si plus de 50 personnes au sein d’un organisme sont en charge de la mise en œuvre d’un traitement ou ont accès directement à ce traitement (ex : plus de 50 salariés travaillent sur le fichier clients de la société) alors seul un CIL interne à l’organisme peut être désigné. On considère le CIL comme interne à l’organisme tout CIL salarié de l’organisme, salarié d’une des entités du groupe de sociétés auquel appartient l’organisme, salarié du GIE dont est membre l’entreprise, agent de l’administration concernée, ou toute personne mandatée à cet effet par l'organisme.

En deçà de 50 personnes, le CIL peut-être interne ou externe à l’organisme (ex : avocat, consultant en informatique).

Les qualifications et compétences spécifiques du CIL - En pratique, le CIL est en relation avec les différents services de l'organisme (services informatique, marketing, finance, ressources humaines), le responsable du traitement et la CNIL. Ce professionnel doit disposer de compétences spécifiques portant sur la réglementation relative à la protection des données personnelles, mais aussi en matière de nouvelles technologies (informatique, internet, etc).

L'avocat CIL - Compte tenu des qualités requises pour exercer la mission de CIL, l'avocat est apparu très rapidement comme un professionnel apte à endosser cette fonction, à plusieurs titres. Tout d'abord, l'avocat est qualifié pour remplir les rôles de conseil, auditeur et médiateur. Ensuite, il maîtrise, selon sa spécialité, la réglementation relative à l'exécution de la mission du CIL (protection des données personnelles, droit informatique, droit pénal, etc.). Enfin, il est soumis au respect des règles de déontologie propres à la profession d’avocat, notamment la confidentialité et l'indépendance, ces deux éléments pouvant parfois être difficiles à mettre en oeuvre au quotidien par un CIL salarié de l’entreprise, notamment en cas de traitements complexes et/ou sensibles.(4) C'est pourquoi en 2009 le Conseil National des Barreaux a autorisé l'avocat à être désigné CIL par et pour le compte de ses clients.(5)

Les avantages pour les organismes - La désignation d'un CIL interne ou externe présente de nombreux avantages pour les organismes qui exploitent des traitements de données personnelles multiples. Le CIL permet :
    - d'alléger les formalités déclaratives préalables. La désignation d’un CIL a pour effet d’exonérer l’organisme concerné de l’accomplissement des formalités de déclarations des nouveaux traitement à la CNIL ; seuls les traitements soumis à autorisation de la CNIL (ex: biométrie) ou comportant des transferts de données hors Union européenne devront continuer à être déclarés. Ceci peut donc représenter un gain de temps considérable pour les organismes mettant en oeuvre de nombreux traitements de données et/ou des traitements complexes ;
    - d’améliorer la maîtrise des risques juridiques et techniques liés au traitement de données personnelles ;
    - d'être en contact direct et régulier avec la CNIL ;
    - et d'être conseillé en cas de contrôle de la CNIL.

En revanche, la désignation d’un CIL n’a pas pour effet d’exonérer le responsable du traitement de respecter les dispositions de la loi Informatique et Libertés.

Bien que la désignation d’un CIL soit facultative, les avantages que procure un tel partenaire pour l’entreprise ou l’administration, amenées à gérer des traitements nombreux et/ou complexes, ont conduit plus de 8 000 organismes français à désigner un CIL interne ou externe, depuis l’entrée en vigueur de la loi de 2004.

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(1) Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée (notamment article 22) et décret n° 2005-1309 du 20 octobre 2005 pris pour l'application de la loi de 1978 précitée (notamment articles 42 et 55).
(2) Articles 226-16 à 226-24 du Code pénal.
(3) Directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
(4) En application de la règle de confidentialité par exemple, l'avocat CIL ne peut dénoncer son client à la CNIL en cas de manquements à la loi relevés dans le cadre de sa mission de CIL et non corrigés par le responsable du traitement.
(5) Décision CNB du 28 mai 2009, J.O du 11 juin 2009, nouvel article 6.2.2 du Règlement Intérieur National.

Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Décembre 2011

Cloud computing : la confiance des partenaires passe par un “bon” contrat

2011-11-24T16:36:00.001+01:00

A l’ère du document numérique, les services en mode “cloud”, bien qu’en fort développement, se heurtent toujours à la méfiance des clients potentiels. Nombre de sociétés, qui seraient tentées, essentiellement pour des raisons de baisse des coûts et de flexibilité, de sauter le pas de l’externalisation en cloud, s’y refusent par manque d’assurance et/ou de transparence de la part des prestataires.

Plusieurs problèmes de fond demeurent, tels que failles de sécurité et perte de données, localisation des données impossible, problèmes d’accès aux documents, etc.

Le droit, même s’il ne résout pas les problèmes techniques, peut contribuer à établir un climat de confiance entre les partenaires, indispensable pour que les entreprises-clientes soient rassurées.

Client et prestataire, des professionnels responsables
Plusieurs éléments tendent vers l’établissement de cette confiance entre client et prestataire.

Le client, qui reste responsable juridiquement du traitement de ses données, qu’elles soient à caractère personnel, confidentielles, ou autre doit, dans un premier temps, définir ses besoins : périmètre des activités à externaliser vers le cloud, confidentialité ou non des données, nécessité d’un cloud privé, public ou hybride, durée de l’externalisation, etc. Dans un deuxième temps, le client devra comparer les propositions des prestataires, celles-ci étant souvent standardisées. S’il s’agit d’une première externalisation, il sera plus prudent de se limiter à une activité non essentielle de l’entreprise, sur des données non confidentielles, au moins pour tester le service sélectionné pendant une première période.

Le prestataire doit pour sa part miser sur l’information et la transparence afin de rassurer le client : informer sur le niveau de service, la disponibilité des documents, l’existence d’un plan de continuité de l’activité, la sécurité, la localisation des serveurs, les procédures de réversibilité et/ou l’interopérabilité de la plateforme cloud, etc.

Le contrat de prestation cloud comme document différenciateur
Le contrat doit être intégré à cette démarche. En effet, un contrat de service cloud aux termes clairs, avec des engagements réels mais réalistes, est essentiel. Enfin, si les propositions standard ne correspondent pas aux besoins du client, celui-ci ne devra pas hésiter à se tourner vers des propositions de service personnalisées et négociables.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2011

La collecte de données personnelles sur les réseaux sociaux soumise à la loi Informatique et Libertés

2011-11-16T15:09:00.001+01:00

Les informations personnelles mises en ligne par les utilisateurs des réseaux sociaux ont une réelle valeur économique, pour les annonceurs et les prestataires de services notamment. Toutefois, l’utilisation de ces données par des tiers n’est pas libre, alors même que ces informations sont visibles par tous. En effet, la collecte et le traitement de ces données doivent respecter les principes définis par la loi Informatique et Libertés. C’est ce qu’a rappelé la CNIL dans une délibération rendue le 21 septembre 2011, sanctionnant la société PagesJaunes pour avoir mis en oeuvre un traitement de données non conforme à la loi.(1)

1. Le traitement mis en oeuvre par la société PagesJaunes pour enrichir ses annuaires

Début 2010, la société PagesJaunes, éditrice des services d'annuaires Pages Jaunes et Pages Blanches sur internet, a déclaré à la CNIL un nouveau service en ligne mettant en oeuvre une fonctionnalité de "web crawl", visant à enrichir le contenu de ses annuaires et bases de données. Ainsi, courant 2010, la société PagesJaunes a, par le biais d'un logiciel de collecte automatique de données sur internet, récupéré les données d’utilisateurs inscrits sur plusieurs réseaux sociaux (photo, établissements scolaires, profession, employeur, etc.) pour compléter les informations disponibles sur le site des pages blanches (identité, coordonnées téléphoniques, adresse postale). La société a ainsi indexé sur son site près de 34 millions de profils communautaires, issus de 6 réseaux sociaux : Facebook, Twitter, Viadeo, LinkedIn, Trombi et Copains d'avant.

Saisie de plaintes de particuliers ne parvenant pas à faire valoir leur droit d'opposition à la réutilisation des données les concernant, la CNIL a ordonné une mission de contrôle sur place, dans les locaux de la société. Lors de ce contrôle, la CNIL a notamment pu constater les éléments suivants :

- Les informations personnelles "aspirées" puis mises en ligne par la société PagesJaunes étaient collectées sans que les utilisateurs des réseaux sociaux aient donné leur consentement ni même en aient été informés. En outre, la collecte pouvait concerner des données relatives à des mineurs et à des personnes inscrites sur la liste rouge téléphonique.

- Pour s'assurer que les données collectées ne correspondaient qu'à des personnes résidant en France, PagesJaunes procédait à un filtrage des pages issues des réseaux sociaux. Pour ce faire, la société extrayait de son annuaire les nom et prénoms de ses abonnés pour les conserver dans un fichier intermédiaire puis les croiser avec la base de données contenant les profils des réseaux sociaux.

- Les personnes ne souhaitant pas apparaître sur le site des Pages Blanches avaient la possibilité de s'y opposer, a posteriori, en remplissant un formulaire en ligne. Or, l'intéressé devait remplir autant de formulaires que de profils détenus sur les réseaux sociaux et toute demande d'opposition imprécise n’était pas traitée.

- Les suppressions demandées par les personnes exerçant leur droit d'opposition n’étaient pas définitives puisque leurs profils pouvaient de nouveau être indexés automatiquement par le logiciel des PagesJaunes, en cas de changement d’URL d’un profil par exemple.

- Enfin, les informations figurant sur le site des Pages Blanches, résultant de l'indexation de profils communautaires, n’étaient pas à jour, car non régulièrement actualisées par la société PagesJaunes.

La CNIL a donc considéré que les procédés de collecte et de traitement des données personnelles, mis en oeuvre par la société PagesJaunes, n’étaient pas conformes à la loi Informatique et Libertés. En outre, bien que la société ait suspendu le traitement litigieux de "web crawl" avant la délibération de la CNIL, la Commission a prononcé à son encontre un avertissement rendu public.

Quels sont les manquements à la loi Informatique et Libertés reprochés à la société PagesJaunes ?

2. Une collecte et un traitement de données à caractère personnel jugés non conformes à la loi Informatique et Liberté

2.1 Une collecte déloyale et illicite des données à caractère personnel

L'absence de consentement préalable des personnes concernées
La loi prévoit que le responsable d'un traitement de données doit mettre en oeuvre une collecte loyale, par l’obtention notamment du consentement de la personne dont les données sont collectées.(2)

En l'espèce, le procédé mis en oeuvre par la société PagesJaunes consistait à collecter de façon massive, répétitive et indifférenciée, les données personnelles des utilisateurs inscrits sur les réseaux sociaux, sans leur consentement préalable.

La société PagesJaunes soutenait que les internautes publiant volontairement des informations les concernant sur les réseaux sociaux, et ne restreignant pas l'accès à leur profil, consentaient implicitement à la réutilisation de ces informations par des tiers. Cet argument a été rejeté par la CNIL, qui relève notamment que la collecte litigieuse concernait des données de mineurs "rarement conscients de la portée de diffusion de telles informations", et de personnes inscrites sur la liste rouge téléphonique.

La CNIL a jugé que ce type de collecte était déloyal. La Commission confirme ainsi que le fait que ces informations personnelles soient librement accessibles sur internet n'autorise pas les tiers à les collecter sans l'accord préalable des personnes concernées.

L'absence d'information des personnes concernées
La loi prévoit que le responsable d'un traitement de données doit informer les personnes concernées par cette collecte et communiquer son identité, la finalité poursuivie par le traitement en cause, les destinataires des données, les droits dont bénéficient ces personnes à l’égard du traitement de données, le cas échéant, si les données seront exportées, etc.

En l'espèce, la société PagesJaunes ne fournissait pas ces informations. Pour justifier ce manquement, la société invoquait l'une des exceptions légales à l'obligation d'information, à savoir le fait que les personnes, dont les données étaient collectées puis publiées sur le site des Pages Blanches, avaient déjà été informées de la réutilisation de leurs données par le biais des conditions d'utilisation et de la politique de confidentialité des réseaux sociaux. Ces documents stipulent que les données à caractère personnel des utilisateurs peuvent être indexées par des moteurs de recherche.

La CNIL considère que les sites des PagesJaune ne sont pas des moteurs de recherche. L’activité d'édition d'annuaires consiste en l’exploitation de bases de données, et non dans "la mise en œuvre d’une application permettant de retrouver des ressources extérieures à celles enregistrées dans ses bases."

La collecte de données à caractère personnel sur les profils communautaires, à l'insu des personnes concernées, est donc déloyale et illicite.

2.2 Un traitement illicite de données personnelles

Le non-respect de la finalité déclarée du traitement
Un fichier de données personnelles ne peut être exploité à d'autres fins que celles initialement déclarées. La loi dispose ainsi qu'un traitement ne peut porter que sur des données collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes. Les données ne peuvent être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités.

En l'espèce, l’extraction des données des abonnés de l’annuaire Pages Blanches, à des fins de filtrage des profils des réseaux sociaux pour s'assurer que les données collectées ne correspondaient qu'à des personnes résidant en France n’avait pas de lien avec la finalité initialement déclarée pour le service des Pages Blanches.

La CNIL considère que ce procédé constitue un détournement de finalité et donc, un traitement illicite de données personnelles.

Le non-respect des droits des personnes concernées
La loi prévoit que les personnes concernées par un traitement de données à caractère personnel bénéficient des droits d'accès, de contestation, de rectification des données et d'opposition au traitement.

La CNIL a considéré que les procédures mises en oeuvre par la société PagesJaunes, afin que les personnes concernées puissent faire valoir leurs droits d'opposition et de rectification, étaient trop complexes et inefficaces : (i) la procédure de demande d'opposition était soumise à l’envoi d’un formulaire par profil. En outre, cette procédure ne garantissait pas que les données seraient définitivement supprimées (réindexation suite à une nouvelle collecte sur un profil modifié par exemple) ; (ii) Il appartenait aux intéressés de procéder directement aux modifications souhaitées sur leurs profils communautaires, du fait de leur indexation sur le site des Pages Blanches. Ces rectifications étaient souvent inopérantes, compte tenu de l'absence de mise à jour régulière des données issues des profils des réseaux sociaux.

Sur la base de ces divers manquements à la loi Informatique et Libertés, la CNIL a décidé d’émettre un avertissement public à l’encontre de la société PagesJaunes, sans pour autant aller jusqu’à demander l’application d’une sanction pécuniaire, la société ayant suspendu le traitement litigieux pendant la procédure.

Ce n'est pas la première fois que la CNIL se prononçait sur une affaire de collecte illicite par aspiration de données disponibles sur internet. En 2006, la Cour de cassation, confirmant la position de la CNIL, avait condamné le dirigeant d'une société à 3000€ d’amende, à la suite d’une collecte de données illicite, dont l’objectif était de constituer des fichiers de prospects. Cette société avait collecté des données personnelles au moyen d'un logiciel aspirant des informations sur internet, sans que les personnes concernées aient donné leur consentement, ni même en aient été informées. A ce titre, il convient de rappeler que toute personne réutilisant des données à caractère personnel en violation des dispositions de la loi Informatique et Libertés encourt des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 5 ans d'emprisonnement et 300.000€ d'amende.(4)

* * * * * * * * * * *

(1) Délibération de la formation restreinte de la CNIL n°2011-203 du 21 septembre 2011 portant avertissement à l'encontre de la société PagesJaunes et Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 modifiée relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
(2) Voir articles 6 (1°) et 32 de la loi Informatique et Libertés relatifs à la collecte loyale et à l'information des personnes concernées. Par ailleurs, le responsable de traitement est défini à l'article 3 de la loi comme étant la personne, l’autorité publique, le service ou l’organisme qui détermine les finalités et les moyens du traitement. Enfin, l'article 7 dispose qu’”un traitement de données à caractère personnel doit avoir reçu le consentement de la personne concernée (...)".
(3) Voir articles 6 (2°) et 38 à 40 de la loi Informatique et Libertés. De même, l'article 6 (4°) dispose que les données personnelles doivent être exactes et, si nécessaire, mises à jour ; il incombe au responsable du traitement de prendre les mesures appropriées pour que les données inexactes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées, soient rectifiées.
(4) Cass. crim., 14 mars 2006, n°05-83.423 et articles 226-16 et s. du Code pénal.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2011

Cloud computing, données personnelles et sécurité : la CNIL consulte les professionnels

2011-11-10T14:57:00.002+01:00

Pendant un mois, du 17 octobre au 17 novembre, prestataires et clients de services Cloud sont invités à faire part de leurs commentaires sur les solutions juridiques et techniques proposées par la CNIL pour améliorer l’encadrement juridique du Cloud computing.

Cinq séries de questions sont soumises aux parties, autour des thématiques suivantes : 1) qu'est-ce qui caractérise un service de Cloud computing ? 2) Le statut et les responsabilités du sous-traitant des données, applicables au prestataire Cloud, doivent-ils évoluer ? 3) Quels critères utiliser pour déterminer la loi applicable aux services Cloud ? 4) Quels outils juridiques permettraient de mieux encadrer les transferts de données vers des pays ne disposant pas d'un niveau de protection adéquat ? 5) Quelles mesures de sécurité devraient être adoptées (mesures techniques et gestion des accès aux données) pour garantir la confidentialité des données ?

Après analyse des contributions, la CNIL publiera des lignes directrices accessibles via son site web. Ces lignes directrices devraient fournir des éléments utiles pour faire évoluer les offres contractuelles et donc, améliorer la confiance des utilisateurs au moment de sélectionner une offre Cloud adaptée.

La consultation CNIL sur le Cloud computing est accessible sur le site de la CNIL (www.cnil.fr)

Bénédicte DELEPORTE
Avocat

* Article publié dans Le Nouvel Economiste, édition du 10 novembre 2011

Open Data : un plus large accès aux données publiques permettra t-il un véritable essor de leur réutilisation ?

2011-11-04T10:51:00.000+01:00

Les administrations produisent une multitude de documents sur la base de données collectées dans des domaines divers, tels que l’économie, la géographie, la culture, la santé. A ce jour, cette richesse documentaire est encore relativement peu réutilisée par les entreprises privées, malgré le dispositif législatif et réglementaire existant.

Dans la lignée du plan France numérique 2012, le Gouvernement a créé la mission Etalab en février 2011, chargée du développement d'un portail de mise à disposition des données publiques. Ce portail internet, dénommé data.gouv.fr, doit être lancé avant la fin 2011.

La publication en octobre d’une nouvelle licence libre d’exploitation de données publiques par la mission Etalab donne l'occasion de rappeler les règles d’accès aux données publiques puis les conditions d'exploitation de ces données.

1. Faciliter l’accès aux données publiques

L’accès aux documents administratifs (données publiques) est encadré depuis la loi du 17 juillet 1978 visant à instaurer une relation de transparence entre les administrations et les citoyens (la loi CADA).(1)

Cette loi a été modifiée et complétée à plusieurs reprises. L’ordonnance du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques transpose en droit français la directive européenne de 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public. Plus récemment, un décret et une circulaire du 26 mai 2011 sont venus compléter la réglementation sur la réutilisation des informations publiques. En sus du droit d'accès, les textes de 2005 et de 2011 ont défini les conditions de réutilisation des informations publiques des administrations.(2)

Toutes les données publiques ne sont cependant pas accessibles. Quant aux données publiques effectivement accessibles, quelles sont les conditions de cette accessibilité ?

    1.1 Quelles sont les données publiques accessibles ?
La loi CADA de 1978 consacre, dans ses articles 1 à 9, un droit général d’accès aux données publiques par les personnes physiques et morales, sous réserve de certaines exceptions.

Les données accessibles
Sont considérés comme “données publiques” tous documents, quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support (papier, numérique, image, son, vidéo), produits ou collectés par l'Etat, les collectivités territoriales dans le cadre de leur mission de service public, ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission.

Ces documents comprennent notamment les dossiers, rapports, études, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, avis, décisions. Ces données concernent des domaines très divers : économique, géographique, social, culturel, etc. Il peut s'agir par exemple d’informations relatives aux biens (cadastre, hypothèques, titre de propriété, permis de construire), d'images d’archives, de données topographiques, fiscales ou démographiques.

Sont donc potentiellement accessibles toutes les données détenues par l’administration, dans le cadre de sa mission de service public.

Les limites à l'accessibilité aux données
Toutes les données publiques ne sont cependant pas accessibles, pour des raisons diverses, ou sont accessibles sous certaines conditions :

    - Ne sont pas accessibles (i) les documents dont la consultation porterait atteinte au secret de la défense nationale, à la sûreté de l'Etat, à la sécurité publique, à tous les secrets protégés par la loi, etc. et (ii) les informations sur lesquelles des tiers détiendraient des droits de propriété intellectuelle.

    - Ne sont accessibles que par l’intéressé, les documents dont la consultation porterait atteinte à la protection de sa vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle.

    - Ne sont accessibles que sous conditions, les documents administratifs qui comportent des données personnelles. Ces documents ne peuvent être rendus publics qu’après avoir fait l’objet d’un traitement afin d’occulter ces mentions ou de rendre impossible l’identification des personnes physiques nommées, l’objet étant de protéger leur vie privée.

    1.2 Les conditions d'accès aux données publiques
L'accès aux données publiques peut s'exercer de diverses manières : au choix du demandeur et sous réserve des possibilités techniques de l'administration, par consultation gratuite sur place, par la délivrance d'une copie, aux frais du demandeur ou par courrier électronique, sans frais si le document est disponible sous forme électronique, ou encore, par consultation en ligne.

Ainsi, l’accès aux données publiques est facilité par la création de portails internet, à l'initiative de communes, de collectivités locales, du gouvernement, mais également de sociétés commerciales. Plusieurs sites web de mise à disposition de données publiques existent déjà.

Par exemple, les villes de Rennes et de Paris ont créé des portails internet donnant accès aux données publiées par leurs différents services. Ces données recouvrent plusieurs thèmes, tels que citoyens, urbanisme (liste des parcs et jardins publics), équipements (liste des équipements sportifs), transports, finance (données budgétaires), services (données sur les bornes vélo en libre-service), environnement, sport et culture.(3)

Dans le cadre du déploiement de sa politique d'ouverture des données publiques, le gouvernement a créé en février 2011 la mission Etalab, chargée de la mise en oeuvre d’un portail interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition du public l'ensemble des informations publiques détenues par les administrations de l'Etat. Le portail internet data.gouv.fr doit être lancé avant la fin de l'année 2011 ; il proposera un moteur de recherche permettant d'accéder aux différentes informations produites par l'administration.(4)

Des initiatives privées existent également, tel le portail data-publica.com, exploité par la société Data Publica. Le site propose un annuaire référençant les données publiques françaises dans des domaines tels que l’économie et la finance, l’énergie, la santé, la démocratie, la démographie, l’agriculture, permettant leur réutilisation sous différentes licences, dont une licence commerciale.

2. Améliorer l’exploitation des données publiques par les entreprises privées

    2.1 Le principe de libre réutilisation des données publiques
La loi CADA définissait la notion de données publiques et les conditions d’accès à ces données, mais ne prévoyait pas expressément les conditions de leur réutilisation. L’ordonnance de 2005 complète ce dispositif en posant les conditions de la réutilisation des données.

La notion de libre réutilisation
La Directive européenne de 2003 (transposée en droit français par l’ordonnance du 6 juin 2005), a posé le principe de libre réutilisation des données publiques. Les informations figurant dans des documents produits ou reçus par les administrations peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite, à d'autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus.(5) En outre, lorsque la réutilisation de documents publics est autorisée, ces documents doivent pouvoir être réutilisés à des fins commerciales ou non commerciales.(6)

Réutilisation à titre gratuit ou payant
La réutilisation des données publiques peut donner lieu au versement d’une redevance à l’administration, dont le calcul est encadré par la loi. Toutefois, la redevance reste du domaine de l’exception, les dernières dispositions législatives ayant modifié le cadre légal afin de généraliser autant que possible le principe de gratuité de réutilisation des données publiques.

Précédemment, les différentes administrations de l'Etat pouvaient décider souverainement des données dont l'exploitation par des tiers était soumise au paiement de redevances. Dorénavant, cette décision devra être justifiée par des circonstances particulières (ex: la production de ces données nécessite des investissements particuliers). Ces informations doivent être au préalable inscrites sur une liste fixée par décret après avis du COEPIA (Conseil d’orientation de l’édition publique et de l’information administrative). Cette liste est rendue publique sur un site internet créé sous l'autorité du Premier ministre. En l'absence d'inscription sur cette liste, les données sont réputées gratuites.(7)

Les entreprises privées peuvent par ailleurs développer des produits ou services à valeur ajoutée à partir des données publiques, et soumettre leur utilisation au paiement d’une redevance.

    2.2 Les conditions de réutilisation des données publiques

Les conditions généralement applicables à la réutilisation de données publiques
Il existe trois conditions d’ordre général applicables à la réutilisation de toute donnée publique :
    - La préservation de l'intégrité des données : sauf accord de l'administration, les données publiques ne doivent pas être altérées. Leur sens ne doit pas être dénaturé et leurs sources et la date de dernière mise à jour doivent être mentionnées ;

    - La protection des données personnelles : les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent uniquement faire l'objet d'une réutilisation si la personne concernée y a consenti, ou si l'autorité détentrice de la donnée est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut, si une disposition législative ou réglementaire le permet. La réutilisation de ces données est soumise au respect des dispositions de la loi Informatique et Libertés ;

    - Un droit de réutilisation non-exclusif : les données publiques sont accessibles et disponibles à tous. Elles ne peuvent faire l'objet d'un droit d'exclusivité lors de leur réutilisation par un tiers, sauf si l’exclusivité est nécessaire à l'exercice d'une mission de service public.

Les licences de réutilisation des données publiques
Les portails diffusant des données publiques soumettent leur réutilisation à des conditions de licence Open Data, libres ou commerciales.

Ainsi, dans le cadre de la politique du Gouvernement en faveur de l’ouverture des données publiques, Etalab vient de publier une nouvelle Licence Ouverte ou "Open Licence". Cette licence libre a pour objet de simplifier l'exploitation des données publiques, accessibles gratuitement via le futur portail data.gouv.fr. La Licence Ouverte est valable dans le monde entier et pour une durée illimitée. L'utilisation des données est soumise à la condition de mentionner la source et la date de leur dernière mise à jour (“paternité” de la donnée). Cette licence est compatible avec les principales licences libres Open Data développées à l’étranger telles que l'Open Government Licence (OGL), la licence Creative Commons Attribution 2.0 (CC-BY 2.0) et la licence Open Data Commons Attribution (ODC-BY).

Pour son portail Open Data, la ville de Paris a choisi de soumettre les conditions d’exploitation de ses données à la licence ODbL (Open Database Licence), qui impose notamment à l'utilisateur de citer la source et de laisser la base ouverte, qu’elle ait été enrichie ou non. Quant à la ville de Rennes, elle soumet la réutilisation des données publiques accessibles sur son portail data.Rennes-metropole à une licence libre spécifique.

La politique d’ouverture de l’accès et des conditions de réutilisation des données publiques n’est pas exclusive à la France. Elle s’inscrit en effet dans une démarche commune à plusieurs pays occidentaux, dont les Etats-Unis, le Royaume-Uni, l’Allemagne, l’Australie.

Les objectifs de cette politique Open Data sont divers, depuis la mise en oeuvre d’une plus grande transparence de l’information du citoyen, jusqu’au développement d’applications mobiles de proximité.

Cette politique doit notamment permettre aux entreprises privées et développeurs de créer de nouveaux produits et services dans des domaines comme la mobilité, les services de proximité (équipements, transports, urbanisme), l’information statistique (santé, impôts, scolaire).

Le cadre juridique de l’accès et de la réutilisation des données publiques est désormais en place, via un corpus réglementaire et des licences d’utilisation définissant les droits et obligations des utilisateurs de ces données. Les conditions techniques, avec d’une part la mise à disposition des données dans des formats intelligibles et structurés, d’autre part le déploiement de sites web permettant un accès en ligne doivent permettre un véritable essor de l’exploitation de cette richesse informationnelle. Une question demeure cependant : existe t-il une réelle opportunité économique pour les entreprises privées dans la réutilisation et l’exploitation des données publiques ? Peut-être pas pour des applications de base. Cependant, plus le traitement de données brutes, hétérogènes apportera de la valeur (par exemple via leur organisation en bases de données exploitables, leur analyse et la production d’études et autres documents réexploitables), plus les débouchés économiques, donc commerciaux seront justifiés.

* * * * * * * * * * * * * * * * *

(1) Loi n°78-753 du 17 juillet 1978 (dite “loi CADA”) portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal. Certains documents ou informations font l’objet de régimes particuliers prévus, par exemple, dans le Code du patrimoine et le Code général des collectivités territoriales.
(2) Les différents textes applicables, en sus de la loi CADA de 1978 comprennent la Directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public ; L’Ordonnance n°2005-650 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques ; Le Décret n°2011-577 du 26 mai 2011 relatif à la réutilisation des informations publiques détenues par l'Etat et ses établissements publics administratifs ; La Circulaire du 26 mai 2011 relative à la création du portail unique des informations publiques de l'Etat data.gouv.fr par la mission Etalab et l'application des dispositions régissant le droit de réutilisation des informations publiques - NOR: PRMX1114652C.
(3) Les portails Open Data de Rennes et de Paris sont accessibles à http://www.data.rennes-metropole.fr/ et http://opendata.paris.fr/
(4) Voir le Décret n°2011-194 du 21 février 2011 portant création d'une mission Etalab chargée de la création d'un portail unique interministériel des données publiques
(5) Le droit d’accéder aux données n’entraîne pas automatiquement le droit de les réutiliser. L’article 10 de la loi CADA dispose que ne sont pas considérées comme des informations publiques réutilisables: “les informations contenues dans des documents : a) dont la communication ne constitue pas un droit en application du chapitre 1er ou d’autres dispositions législatives, sauf si ces informations font l’objet d’une diffusion publique; b) ou produits ou reçus par les administrations mentionnées à l’article 1er dans l’exercice d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial; c) ou sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.” Dans ces trois cas, l’administration peut s’opposer à une demande de réutilisation de ses données publiques, sauf autorisation expresse.
(6) Voir articles 2 et 3 de la Directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003.
(7) Voir la liste des textes applicables au point (2) ci-dessus. A préciser que ne sont concernées par ce nouveau régime que les redevances instituées postérieurement au 1er juillet 2011. Les redevances instituées avant cette date ne sont pas remises en cause, sous réserve que l'autorité compétente pour délivrer les licences de réutilisation demande leur inscription sur la liste au plus tard le 1er juillet 2012. A défaut, les redevances deviennent caduques et les titulaires de licences pourront réutiliser les informations gratuitement.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Novembre 2011

Logiciels, originalité et droit de décompilation : le rappel par les juges des conditions de protection

2011-10-27T12:00:00.000+02:00

Le logiciel est protégé par le droit d’auteur. Cependant, cette protection n’est pas acquise automatiquement, le caractère original du logiciel étant un préalable nécessaire à la protection. Une fois la protection acquise, les exceptions aux droits de l’auteur, dont le droit de décompiler le code objet du logiciel protégé pour assurer l’intéropérabilité entre ce logiciel et un logiciel tiers, sont strictement encadrées.

C’est ce que les juges ont rappelé dans deux décisions rendues en septembre 2011, opposant la société Nintendo à des revendeurs de “linkers”.

1. Rappel des conditions de protection des logiciels par le droit d’auteur

    1.1 L'originalité : un préalable nécessaire à la protection du logiciel
Un logiciel, en tant qu’oeuvre de l’esprit, est protégé par le droit de la propriété intellectuelle, à condition d’être “original”.(1)

La loi ne définit pas précisément le critère d'originalité. Selon la jurisprudence, l'originalité d’une oeuvre consiste en “l’empreinte de l’auteur”, à savoir ce qui distingue cette oeuvre des autres. Ainsi, l'auteur du logiciel doit avoir "fait preuve d'un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en oeuvre d'une logique automatique et contraignante et (que) la matérialisation de cet effort résid(e) dans une structure individualisée".(2)

Le caractère original de l’oeuvre doit pouvoir être démontré par son titulaire en cas d'action en contrefaçon. Ce critère est soumis à l’appréciation des juges qui doivent, avant de faire droit à une telle demande, confirmer le caractère original du logiciel litigieux.(3)

En l’absence d’originalité, le logiciel ne pourra alors bénéficier de la protection par le droit de la propriété intellectuelle.

    1.2 Les droits de l'auteur du logiciel et l’exception d’interopérabilité
Le logiciel original est protégé dès lors qu'il existe une certaine mise en forme, que cette mise en forme soit du code source ou du code objet, code source et code objet étant eux-mêmes protégés par le droit d'auteur.

L'auteur du logiciel détient sur celui-ci les droits de propriété intellectuelle qui y sont afférents : droits patrimoniaux (notamment le droit d’exploiter le logiciel et d’en tirer des revenus) et le droit moral (droit à la citation et au respect de l’intégrité l’oeuvre).(4)

Le logiciel ne pourra donc être utilisé par des tiers (distributeur, société de service ou utilisateur final) qu’avec l’accord de l'auteur, soit en vertu d’une licence d’utilisation, soit à la suite de la cession de tout ou partie des droits de l'auteur. Toute utilisation non autorisée du logiciel (reproduction ou distribution sans l’autorisation de l'auteur) pourra être qualifiée de contrefaçon, en vertu des articles L.335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle (CPI).

Toutefois, l’article L.122-6-1 du CPI prévoit des exceptions à l'accord préalable de l'auteur du logiciel, lorsque les actes de reproduction, traduction et adaptation du logiciel sont nécessaires pour permettre l'utilisation du logiciel, conformément à sa destination, par la personne ayant le droit de l'utiliser, pour faire une copie de sauvegarde ou pour procéder à la décompilation du logiciel.

La loi dispose cependant que l’exception d’interopérabilité permettant à l’utilisateur de décompiler le code objet sans nécessairement avoir obtenu l'autorisation préalable du titulaire des droits sur le logiciel est soumise aux conditions suivantes : que la décompilation soit accomplie par un utilisateur légitime du logiciel, que les informations nécessaires à l'interopérabilité n'aient pas déjà été rendues facilement et rapidement accessibles à l'utilisateur, et que la décompilation soit limitée aux parties du logiciel nécessaires à cette interopérabilité.

Enfin, les informations ainsi obtenues par l'utilisateur sont confidentielles et ne peuvent être utilisées qu’à des fins strictement limitées : (i) réalisation de l'interopérabilité avec un logiciel développé de façon indépendante ; (ii) interdiction de communiquer les données à des tiers, sauf si cela est nécessaire à l'interopérabilité ; et (iii) interdiction d’utilisation des données pour la mise au point, la production ou la commercialisation d'un logiciel substantiellement similaire ou pour tout autre acte portant atteinte au droit d'auteur.

Ces règles viennent d'être rappelées par deux décisions récentes des tribunaux parisiens concernant le même fabricant de jeux vidéo.

2. L’examen des conditions de protection du logiciel dans le contexte de la décompilation

    2.1 L'originalité, condition nécessaire rappelée par le TGI de Paris
Dans une affaire opposant la société Nintendo Co. Ltd, fabricant de jeux et de consoles vidéo, à l’éditeur d’un site de vente en ligne d'accessoires pour jeux vidéo (le revendeur), le tribunal de grande instance de Paris a rendu une ordonnance en référé, le 5 septembre 2011, jugeant qu’il existait une contestation sérieuse sur l’originalité du logiciel contenu dans les produits du fabricant.(5)

Le fabricant, pour éviter le piratage de ses jeux vidéo, avait installé sur ses produits, des mesures techniques de protection empêchant les jeux piratés d'être lus sur ses consoles. Or, les produits distribués sur le site du revendeur ("linkers"), contournaient ces mesures et permettaient aux jeux piratés d'être lus sur les consoles du fabricant. Les linkers se présentent sous la forme de cartouches, identiques aux cartouches de jeux du fabricant, sur lesquelles des jeux vidéo contrefaits, disponibles sur internet, peuvent être chargés.

En l'espèce, le fabricant ne reprochait pas au revendeur l'atteinte aux mesures techniques de protection. Il avait assigné celui-ci en contrefaçon, au motif que le logiciel contenu dans les linkers en vente sur son site reproduisait le logiciel contenu dans les cartouches de jeux du fabricant. Le fabricant demandait en outre la cessation de la commercialisation des linkers.

Cependant, le fabricant, qui avait refusé de produire les codes sources de son logiciel pour des raisons de confidentialité, n’a pas su démontrer le caractère original de son oeuvre. En conséquence, faute de pouvoir vérifier le caractère original du logiciel du fabricant, le juge l’a débouté de sa demande en contrefaçon.

    2.2 Décompilation du logiciel : l’exception d’interopérabilité très encadrée
Fin 2007, la société Nintendo avait assigné plusieurs revendeurs de linkers, considérant que ces produits (i) portaient atteinte aux mesures techniques de protection installées sur ses cartes de jeux et consoles, et (ii) comportaient des logiciels qui reproduisaient ses propres logiciels, sans son accord. La société Nintendo, qui avait été déboutée en première instance, a obtenu gain de cause en appel.

Dans un arrêt du 26 septembre 2011, la Cour d’appel de Paris a condamné les revendeurs pour avoir importé et commercialisé des linkers. La Cour a jugé que les linkers constituaient un dispositif conçu pour porter atteinte aux mesures techniques de protection équipant les consoles et les jeux du fabricant, au sens de l’article L.331-5 du CPI, dont l’objet principal était de permettre l’exécution de jeux contrefaisants sur les consoles Nintendo.(6)

Concernant la contrefaçon de logiciel, la Cour a retenu que les revendeurs, qui avaient commercialisé des produits reproduisant les logiciels contenus dans les cartes de jeux et la console vidéo du fabricant, avaient commis un délit de contrefaçon de logiciel, au mépris des droits du fabricant.

En effet, la Cour a constaté que les développeurs des linkers avaient nécessairement décompilé les logiciels contenus dans les cartes de jeux et la console du fabricant puisqu'ils avaient besoin des codes sources des produits du fabricant afin d’en comprendre le fonctionnement et de permettre à leurs propres cartes d’interagir avec la console du fabricant, ce dernier n’ayant pas communiqué ses codes sources.

Or, en l'espèce, les développeurs et revendeurs n’avaient pas obtenu l’autorisation du fabricant, aux fins de décompilation. Ils ne pouvaient en outre se prévaloir de l’exception légale d’interopérabilité (art. L.122-6-1 IV du CPI) puisqu’ils n'étaient pas utilisateurs légitimes du logiciel du fabricant et n'avaient pas demandé au fabricant l’accès aux informations nécessaires à la décompilation. Leur but n’était pas de développer un logiciel indépendant et intéropérable avec celui du fabricant, mais au contraire, de commercialiser des dispositifs contournant les mesures techniques de protection des cartes de jeux et consoles vidéo du fabricant et, ce faisant, de porter atteinte à ses droits de propriété intellectuelle.

On retiendra les montants que les défendeurs ont été condamnés à payer à Nintendo dans cette affaire : outre des peines d’emprisonnement avec sursis allant de 4 mois à 2 ans, 460.500 euros d’amende et 4.795.470 euros de dommages et intérêts cumulés.

En conclusion, l’intérêt de ces décisions, rendues à quelques jours d’intervalle, est de rappeler les conditions de protection du logiciel, puis les contours des droits du titulaire sur son logiciel. D’une part, le caractère original d’une oeuvre de l’esprit, comme le logiciel, n’est pas présumée. Si le tribunal ne peut constater le caractère original de l’oeuvre, il ne pourra donner droit aux demandes du titulaire en cas de contrefaçon alléguée. D’autre part, sous réserve de l’originalité de l’oeuvre, les droits accordés à l’auteur sont très “forts” et les exceptions à ces droits, tels qu’énoncés à l’article L122-6-1 du CPI, n’ont pour objet que de permettre aux utilisateurs légitimes d’utiliser l’oeuvre “sereinement”, sans pour autant justifier une atteinte disproportionnée aux droits de l’auteur ou un détournement des objectifs des dispositions légales.

* * * * * * * * * *

(1) Article L.112-2 (13°) du Code de la propriété intellectuelle (CPI)
(2) Cass. Ass.plén., 7 mars 1986, Babolat c/ Pachot , n°83-10477.
(3) Cass. crim., 27 mai 2008, n°07-87253.
(4) Articles L.111-1, L.121-1, L.121-7 et L.122-6 du CPI
(5) TGI de Paris, ordonnance de référé, 5 septembre 2011, Nintendo Co. Ltd, Nintendo France c/ M.M.
(6) Cour d'appel de Paris, Pole 5, ch. 12, 26 septembre 2011, Nintendo c/ Absolute Games, Divineo et autres. Cet arrêt, particulièrement développé, porte sur plusieurs questions de droit, dont le délit d’atteinte aux mesures de protection techniques (Art. L.331-5), la contrefaçon du droit d’auteur de logiciel, la contrefaçon de marque, etc. Nous n’avons abordé dans cet article que l’atteinte aux droits d’auteur du logiciel.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat

www.dwavocat.com

Octobre 2011

La marque d'un concurrent peut-elle être utilisée comme mot-clé sur un moteur de recherche ?

2011-10-20T09:16:00.000+02:00

L’annonceur qui utilise la marque d’un concurrent (ou d’un tiers) à titre de mot-clé pour générer une annonce commerciale à son nom sur la page de résultats d’un moteur de recherche commet-il un acte de contrefaçon ?

La Cour de Justice de l'Union européenne (CJUE), qui avait été saisie de cette question en mars 2010, vient d'apporter de nouveaux éléments de réponse dans le cadre d’un litige opposant la société Interflora Inc. à la société Marks & Spencer plc (M&S).(1)

En l’espèce, M&S, qui exploite notamment un service de vente et livraison de fleurs, avait “acheté” le mot-clé "Interflora" sur le service de référencement publicitaire AdWords de Google. Une annonce commerciale de M&S s’affichait ainsi automatiquement sur la page de résultats de Google chaque fois qu’un internaute effectuait une recherche à partir du mot-clé "Interflora".

La société Interflora Inc., titulaire de la marque communautaire Interflora, a introduit un recours pour violation de ses droits sur sa marque contre M&S devant la High Court of Justice au Royaume Uni. Le juge britannique a décidé de surseoir à statuer et de demander l'avis de la CJUE, compétente en matière de droit communautaire.

Dans sa décision du 22 septembre 2011, la CJUE précise les conditions dans lesquelles l'utilisation de la marque d'un concurrent, dans le cadre du service de référencement publicitaire AdWords, est susceptible ou non de porter atteinte au droit des marques.

1. L'atteinte à la marque d’autrui définie par la jurisprudence Google de mars 2010

Dans une décision du 23 mars 2010 opposant Google France aux sociétés Louis Vuitton Malletier SA, Viaticum SA et CNRRH Sarl, la CJUE s'était prononcée sur les conditions dans lesquelles l'usage par une société d'un mot-clé, identique à la marque d'un concurrent, pour promouvoir ses propres produits ou services était ou non contrefaisant.(2)

    1.1 L'utilisation du service de référencement payant AdWords
Le service AdWords proposé par Google est complémentaire des résultats de recherche “naturelle” en permettant aux annonceurs “d’acheter” des mots-clés pendant une durée déterminée (durée de la campagne publicitaire sur Google) afin que leur annonce apparaisse en tête des pages de résultat sur Google.

En l'espèce, les demandeurs reprochaient à la société Google d’avoir commis des actes de contrefaçon par le fait de proposer aux annonceurs, via son service AdWords, des mots-clés correspondant à des marques enregistrées, sans que leurs titulaires aient donné leur accord pour une telle utilisation de leur marque.

    1.2 La réglementation communautaire sur le droit des marques
Dans cette affaire, la question posée à la CJUE, sur le fondement de l'article 5 §1 a) et §2 de la Directive communautaire de 1988 et de l'article 9 §1 a) du Règlement de 1993 relatifs aux marques, était de savoir si le titulaire d'une marque pouvait s'opposer à l'utilisation de sa marque comme mot-clé dans le cadre d’un service de référencement publicitaire, tel que proposé par Google.(3)

Ces textes prévoient en effet que le titulaire d'une marque enregistrée est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires :
    - d'un signe identique à la marque, pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée,
    - d'un signe identique ou similaire à la marque renommée pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque l'usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou lui porte préjudice.

    1.3 L’analyse de la CJUE
Dans sa décision, la CJUE définit les conditions dans lesquelles une telle utilisation de la marque d'autrui est susceptible de porter atteinte au droit des marques.

Ainsi, la CJUE affirme que l'usage de la marque d'un tiers sans son consentement est condamnable si les trois conditions suivantes sont remplies :

    (i) L’usage de la marque a lieu dans la vie des affaires, à savoir, dans le contexte d'une activité commerciale. A ce titre, la Cour considère qu'en sélectionnant un mot-clé identique à une marque avec pour objet l'affichage d'un lien commercial vers le site de l'annonceur, celui-ci se situe bien dans le cadre de son activité commerciale ;

    (ii) L’usage est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée. Selon la Cour, il en va ainsi dès lors que l'annonceur sélectionne un mot-clé identique à une marque dans le but de proposer aux internautes une alternative aux produits ou services du titulaire de la marque ;

    (iii) L’usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque: les droits dont bénéficie le titulaire de la marque lui sont octroyés aux fins de protéger des intérêts spécifiques attachés au rôle de la marque. Ce rôle (ou cette fonction) consiste notamment à garantir la provenance des produits ou services au consommateur, en lui permettant de distinguer un produit ou un service de ceux d’une autre provenance (la "fonction d'indication d'origine").(4)

Ces trois conditions sont cumulatives ; si l'une d'elles fait défaut, la Cour considère qu’il n'y a pas atteinte au droit des marques.

Selon la Cour, l'utilisation par un annonceur d'un mot-clé identique à la marque d'un concurrent dans le cadre du service AdWords porte atteinte à la fonction de la marque lorsque la publicité de l'annonceur ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute de savoir si les produits ou services visés par cette publicité proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

A ce titre, la Cour précise qu'il incombe à la juridiction nationale d'apprécier, au cas par cas, si les faits du litige dont elle est saisie sont caractérisés ou non par une telle atteinte à la fonction d'indication d'origine de la marque.

En conséquence, la CJUE considère que les deux premières conditions sont remplies en l'espèce : l'utilisation de la marque d'un concurrent dans le cadre du service AdWords consiste à faire usage de cette marque dans la vie des affaires et pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée.

Toutefois, la Cour précise que la troisième condition s'apprécie au cas par cas. Elle fera notamment défaut si l'utilisation de la marque d'un concurrent dans le cadre du service AdWords ne porte pas à confusion quant à la provenance des produits ou services. L'atteinte à la marque d'autrui dépendra donc de la rédaction et de la présentation de l’annonce commerciale de l’annonceur.

Ces critères d’analyse ont été confirmés avec la décision de la CJUE de septembre 2011.

2. L'utilisation de la marque d'un concurrent sur un moteur de recherche n'est pas nécessairement contrefaisante

Les questions préjudicielles posées à la CJUE portaient sur l'interprétation des mêmes textes communautaires sur le droit des marques.

Dans sa décision rendue le 22 septembre 2011, la CJUE précise à nouveau les conditions dans lesquelles le référencement publicitaire payant est susceptible ou non de porter atteinte au droit des marques. Elle ajoute une distinction, selon que l'utilisation concerne une marque non renommée ou une marque notoire.

    2.1 L'utilisation d'une marque ne jouissant d'aucune renommée
La CJUE réaffirme que le titulaire de la marque est habilité à en interdire l’usage par un tiers, si cet usage porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte à l'une des fonctions de la marque. Parmi ces fonctions, la CJUE analyse notamment la fonction d'indication d'origine du produit ou du service et la fonction d'investissement (l'emploi d'une marque pour acquérir ou développer une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser des consommateurs).(5)

La CJUE en conclut que l'utilisation de la marque d'un concurrent dans le cadre du service de référencement AdWords n'est pas contrefaisante :

    - si la publicité affichée à partir du mot-clé ne porte pas à confusion et permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif, de savoir si les produits ou services visés par l’annonce commerciale proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, proviennent d’un tiers (la fonction d’indication d’origine de la marque). L'atteinte dépend donc de la façon dont la publicité est rédigée par l’annonceur ;

    - si cette utilisation ne gêne pas de manière substantielle l’emploi, par son titulaire, de ladite marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs (la fonction d’investissement de la marque). Le titulaire d'une marque ne peut s'opposer à ce qu'un concurrent fasse, dans des conditions de concurrence loyale, usage d'un signe identique à cette marque pour des produits ou services identiques, si cet usage a pour seule conséquence d'obliger le titulaire de cette marque à adapter ses efforts pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d'attirer et de fidéliser les consommateurs.

    2.2 L'utilisation d'une marque notoire
La CJUE rappelle que le titulaire d’une marque renommée est habilité à interdire à un concurrent de faire de la publicité à partir d’un mot-clé correspondant à cette marque lorsque :

    (i) la publicité porte préjudice au caractère distinctif de la marque (“dilution”) ou à sa renommée (“ternissement”). En outre, la CJUE précise qu'une telle publicité porte préjudice au caractère distinctif de la marque renommée, notamment, si elle contribue à une dénaturation de cette marque en terme générique. Ce serait le cas, par exemple, d’un usage qui conduirait progressivement à faire croire aux consommateurs que le terme Interflora n'est pas une marque désignant un service de livraison de fleurs par les fleuristes adhérant au réseau Interflora, mais constitue un terme générique pour tout service de livraison de fleurs.

Or, en l'espèce, la CJUE estime qu'une telle publicité ne conduit pas systématiquement à une évolution vers un terme générique à partir du moment où elle permet à l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif de comprendre que les produits ou services offerts proviennent non pas du titulaire de la marque renommée, mais d'un concurrent de celui-ci ; ou

    (ii) le concurrent-annonceur tire indûment profit de ce caractère distinctif ou de cette renommée (“parasitisme”). Ainsi, la Cour précise que l'usage d'une marque renommée dans le cadre du service AdWords permet à l'annonceur de se placer dans le sillage de cette marque. L’annonceur bénéficie alors du pouvoir d'attraction de la marque, de sa réputation et de son prestige, sans aucune compensation financière pour le titulaire de la marque. Le profit ainsi réalisé par l'annonceur doit donc être considéré comme indu.

Toutefois, le titulaire d’une marque renommée n’est pas habilité à interdire ce type de publicité si l'annonceur propose une alternative aux produits ou aux services du titulaire de la marque, et sous réserve de ne pas offrir une simple imitation de ces produits ou services, ne pas causer une dilution ou un ternissement et ne pas porter atteinte aux fonctions de la marque renommée. Un tel usage par le concurrent doit alors être considéré comme participant d'une concurrence saine et loyale.

En l’espèce, la CJUE a renvoyé l’affaire devant la juridiction britannique pour qu’elle apprécie si l'usage par M&S d'un signe identique à la marque Interflora constitue ou non un acte de contrefaçon, au regard des critères posés par la CJUE.

En conclusion, même si la CJUE reconnaît la possibilité pour un annonceur d’utiliser une marque concurrente comme mot-clé dans le cadre du référencement payant en ligne, il convient de rester prudent quant à la manière dont ce mot-clé sera utilisé dans le cadre de la campagne publicitaire de l’annonceur.

Ainsi, l'utilisation de la marque d’un concurrent ne sera pas contrefaisante à la double condition (i) de ne pas porter à confusion, c'est-à-dire de ne pas induire les consommateurs en erreur sur l'origine des produits ou des services visés dans la publicité commerciale, en leur faisant croire que ceux-ci proviennent du titulaire de la marque, et (ii) de respecter les conditions d'une concurrence “saine et loyale”. L'atteinte à la marque d'un concurrent s'apprécie donc au cas par cas.

* * * * * * * * * * *

(1) CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323-09, Interflora Inc., Interflora British Unit c/ Marks & Spencer plc, Flowers Direct Online Ltd.
(2) CJUE, Gr. ch., 23 mars 2010, aff. C- 236/08, C-237-08 et C-238-08, Google France et Inc. c/ Louis Vuitton Malletier SA, Viaticum SA, CNRRH et a.
(3) Article 5 §1 a) et §2 de la "Première directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques": Art. 5 - Droits conférés par la marque - §1 "La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires : a) d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée (...)". §2 "Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d'une renommée dans l'État membre et que l'usage du signe sans juste motif tire indument profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice".
Article 9 §1 a) du "Règlement (CE) n°40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire" : Article 9 - Droit conféré par la marque communautaire - §1 "La marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires: a) d'un signe identique à la marque communautaire pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée (...)".
(4) Il s'agit de la "fonction d'indication d'origine". D'autres fonctions ont depuis été rattachées et reconnues à la marque par la jurisprudence, telles que les fonctions de communication, d'investissement ou de publicité.
(5) La CJUE mentionne également la “fonction de publicité”, à savoir l'emploi d'une marque en tant qu'élément de promotion des ventes ou d’instrument de stratégie commerciale. En l'espèce, la CJUE considère qu'il n'y a pas atteinte à la fonction de publicité de la marque INTERFLORA : la sélection d'un signe identique à une marque d'autrui dans le cadre du service de référencement AdWords ne prive le titulaire de cette marque de la possibilité d'utiliser efficacement sa marque pour informer et persuader les consommateurs (ex: la visibilité des produits et services du titulaire de la marque est garantie par le référencement naturel gratuit).
Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Octobre 2011

La vente en ligne de lunettes et lentilles de vue bientôt autorisée

2011-10-13T09:49:00.000+02:00

A ce jour, seules les lunettes de soleil, montures et lentilles fantaisie peuvent être régulièrement vendues sur internet. La vente de lunettes et lentilles de vue est spécifiquement réglementée et non autorisée en ligne.(1)

Afin de se conformer au droit européen, le gouvernement français a décidé d’élaborer un cadre légal permettant la vente en ligne de ces produits, aux fins de répondre aux besoins du marché, en respectant les exigences en matière de santé publique.

Un projet de loi, portant notamment sur la vente en ligne de produits d’optique-lunetterie, est en cours d’examen à l’Assemblée Nationale et devrait être voté par le Parlement avant fin 2011.(2)

1. La réglementation française en vigueur relative à la vente de lunettes et lentilles de vue ne prévoit pas la vente en ligne

    1.1 La profession d’opticien-lunetier et la commercialisation de lunettes et lentilles de vue

Les règles applicables à la profession d’opticien et à la vente de lunettes et lentilles de vue sont définies au Code de la santé publique.(3) La vente de lunettes et lentilles de contact de vue est notamment soumise aux conditions suivantes :

- Etre titulaire d’un diplôme ou certificat professionnel : la possibilité de commercialiser des produits d’optique-lunetterie est exclusivement réservée aux opticiens-lunetiers diplômés. La vente de produits destinés à l’entretien des lentilles de vue relève du monopole des pharmaciens et des opticiens. Tout opticien diplômé a l’obligation avant son entrée en exercice, de s’enregistrer auprès du service compétent du département d’établissement, chaque département détenant une liste officielle des opticiens diplômés en exercice.

- Ne pas démarcher les clients en porte-à-porte : le colportage de verres correcteurs d'amétropie est interdit.

- Exiger la présentation d’une ordonnance pour les mineurs de moins de 16 ans : aucun verre correcteur ne peut être délivré à un mineur de moins de 16 ans sans ordonnance médicale. Au-delà de cet âge, la délivrance de ces produits n’est pas nécessairement soumise à la présentation d’une prescription médicale.

    1.2 Une réglementation non conforme au droit communautaire

La législation française en vigueur n’interdit pas expressément la vente de lunettes et lentilles de vue en ligne. Cependant, l’impossibilité, en pratique - compte tenu des conditions applicables -, de vendre ces produits en ligne est en contradiction avec les principes généraux du droit européen de libre établissement et de prestations de services, et de libre circulation des services de la société de l’information.

Les autorités communautaires se sont prononcées à deux reprises sur ce sujet, par le biais d’un avis de la Commission adressé à la France en 2008 et par un jugement de la CJUE de 2010.

La position de la Commission européenne - Le 18 septembre 2008, la Commission a adressé à la France, dans le cadre de la procédure d’infraction prévue à l’article 226 du traité CE, un avis motivé relatif aux “entraves à la vente en ligne de produits d’optique lunetterie”.(4)

Selon la Commission, le cadre juridique français applicable à la vente de produits d’optique-lunetterie, ne prévoyant pas la possibilité de commercialiser ces produits en ligne et obligeant tout opticien qualifié de faire enregistrer son diplôme au niveau départemental, est incompatible avec le droit communautaire. La réglementation française serait contraire aux principes de libre établissement et de prestations de services (articles 43 et 49 du traité CE) et de libre circulation des services de la société de l’information (art.3 §2 de la directive 2000/31/CE “Commerce électronique”). La Commission demande donc à la France de modifier sa réglementation nationale.

La position de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) - Dans un arrêt du 2 décembre 2010, la CJUE a jugé que les États membres ne peuvent interdire la commercialisation des lentilles de contact par internet, cette interdiction étant contraire au droit communautaire.(5)

En l’espèce, la société hongroise Ker-Optika avait commercialisé des lentilles de vue via son site internet. Les autorités de santé hongroises lui ayant interdit de poursuivre cette activité au motif que ces produits ne pouvaient être vendus en ligne, la société Ker-Optika a attaqué cette décision d'interdiction en justice. Le tribunal saisi du litige a alors demandé à la CJUE de se prononcer sur la conformité de la réglementation hongroise relative à la vente de produits d’optique-lunetterie au droit européen.

La CJUE a jugé que l’objectif visant à assurer la protection de la santé des utilisateurs de lentilles de vue pouvait être atteint par des mesures moins restrictives que celles résultant de la réglementation hongroise en vigueur et que, dans ces conditions, l'interdiction de vendre en ligne des lentilles de contact était contraire aux règles en matière de libre circulation des marchandises dans l'Union européenne.

Afin de se conformer au droit communautaire tel que rappelé dans l’avis de la Commission de 2008 et dans le jugement ci-dessus, la France doit donc adapter sa législation pour élargir la vente des produits d’optique-lunetterie à internet.

2. Le projet de loi définissant les règles de la vente en ligne de lunettes et lentilles de vue

Les dispositions relatives à la vente en ligne de "produits d’optique-lunetterie" figurent dans le projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs devant être voté par le Parlement avant fin 2011. Le débat porte principalement sur les aspects liés à la santé publique et à la protection des consommateurs, et aux aspects pratiques de l’ouverture d’internet à la vente de produits d’optique-lunetterie.

    2.1. Les questions spécifiques soulevées par la vente en ligne de lunettes et lentilles de vue

L’enjeu consiste à établir un cadre juridique permettant le développement de la vente en ligne des produits d’optique-lunetterie dans le respect des exigences de santé publique et dans l’intérêt des consommateurs. Cette mise en conformité du droit français avec le droit européen est confrontée à des difficultés d’ordre pratique inhérentes à la vente à distance.

Le débat législatif porte ainsi sur de nombreuses questions telles que la nécessité d’adopter un régime identique et d’imposer les mêmes exigences de qualité en matière de santé publique, quelque soit le canal de distribution (vente en magasin et vente en ligne) ou le produit vendu (vente de lunettes, lentilles et produits d’entretien - vente de lentilles souples jetables fabriquées industriellement et vente de lentilles dures faites sur mesure).

Les exigences de santé publique et la protection des consommateurs - Le projet de loi vise à satisfaire les exigences de santé publique et à assurer la protection des consommateurs quelque soit le canal de vente, notamment en leur garantissant une correction adaptée de leur vision lors de l’achat en ligne de produits d’optique-lunetterie (ex: obtenir du vendeur des informations et conseils ou possibilité de se rétracter après réception du produit), en s’assurant qu’ils achètent un produit qui leur convient (ex: logiciel de prise des mesures du client à distance), ou qu’ils sont médicalement aptes au port des lentilles de vue par exemple (via la présentation d'une ordonnance).

Les difficultés pratiques posées par la vente à distance - La vente à distance de produits d'optique-lunetterie nécessite d'adapter et de modifier certaines conditions de commercialisation de ces produits. Il résulte de l'étude des débats et propositions d'amendements que cette adaptation est source de difficultés d'ordre pratique.

A titre d'exemple, imposer aux consommateurs la présentation d'une prescription médicale avant l'achat de produits peut poser des difficultés pratiques quant aux modalités de communication de ce document. Par exemple, l’envoi d’une copie dématérialisée de l’ordonnance par e-mail est-il suffisant ? Faut-il exiger du client la communication de l’ordonnance à chaque achat ?

En outre, les modalités pratiques de la délivrance de conseils au client à distance font également l’objet de débats. En effet, il s’agit de conseils personnalisés et non de la fourniture d’une information standard. Comment les demandes de conseils des clients vont-elles être traitées ? En temps réel ou différé, par téléphone, e-mail, tchat, etc. ?

    2.2. Une vente en ligne autorisée mais nécessairement encadrée

Les derniers amendements adoptés en séance publique à l’Assemblée Nationale viennent modifier le Code de la santé publique et le Code de la consommation.(6)

Les principales dispositions doivent avoir pour effet d’imposer des conditions équivalentes à la vente en magasin et à la vente en ligne des produits d’optique-lunetterie. Compte tenu des enjeux de protection de la santé publique, cette vente reste néanmoins encadrée.

Les nouvelles dispositions - La vente en ligne de lunettes et lentilles de vue sera soumise à plusieurs conditions :

- La communication d’une ordonnance : la délivrance de verres correcteurs et de lentilles de vue sera désormais soumise à la vérification, par l’opticien, de l’existence d’une ordonnance en cours de validité. L'opticien devra réclamer cette prescription médicale quelque soit l'âge du client.

- L’obligation de conseil : lors de la vente en ligne de verres correcteurs et lentilles de vue, les vendeurs devront mettre à la disposition de l’acheteur un “professionnel de santé” qualifié, apte à répondre à toute demande d’information ou de conseil.

- La certification du site web et des logiciels utilisés : le site web de vente de produits d’optique-lunetterie et les logiciels de mesure utilisés pour la délivrance des produits (ex: logiciels mesurant l'écart pupillaire) devront être certifiés. Cette certification sera réalisée et délivrée par un organisme accrédité, attestant du respect des règles de bonne pratique édictées par la Haute Autorité de santé (information de qualité et outils de prise de mesure conformes aux exigences minimales de sécurité).(7)

- Un droit de rétractation pour l’achat en ligne : le consommateur bénéficiera du droit de se rétracter en cas d’achat à distance de produits d’optique-lunetterie. Toutefois, le projet de loi prévoit que les biens scellés, qui auront été descellés par le consommateur après la livraison, ne pourront être renvoyés pour des raisons évidentes de protection de la santé ou d'hygiène.

Les modalités précises de cette vente en ligne bien spécifique, telles que les conditions de transmission de l’ordonnance et ses exceptions, la durée de validité de l’ordonnance, les mentions et informations qui doivent figurer sur le site web, doivent être fixées par décret.

Enfin, le fait de délivrer ou de vendre à distance des produits d’optique-lunetterie sans vérifier l’existence d’une ordonnance en cours de validité et sans mettre à la disposition du client un professionnel de santé apte à répondre à toute demande d’informations ou de conseils sera puni de 3.750 € d'amende.

Une question en suspens : qui pourra exploiter un site de vente en ligne de lunettes et lentilles de vue ? - Il résulte des dispositions en vigueur du Code de la santé publique que la vente de ces produits relève du monopole des opticiens-lunetiers diplômés. La loi dispose, aux articles L.4362-1 et L.4362-9 du Code de la santé publique, que seule une personne remplissant les conditions requises pour l'exercice de la profession d'opticien-lunetier peut diriger ou gérer les établissements commerciaux dont l'objet principal est l'optique-lunetterie, leurs succursales et les rayons d'optique-lunetterie des magasins.(8)

Or, le projet de loi en cours d’examen prévoit, à ses articles 5bis et 6, que :
- "Est considéré comme exerçant la profession d'opticien-lunetier toute personne qui procède à la délivrance de produits d'optique-lunetterie dont la liste est définie par décret (...)",
- "Lors de la vente à distance de lentilles oculaires correctrices, de verres correcteurs, fixés ou non sur des montures, les prestataires concernés mettent à la disposition du patient un professionnel de santé qualifié apte à répondre à toute demande d’informations ou de conseils".(9)

Telles que rédigées, ces nouvelles dispositions portent à confusion. La condition de diplôme n’apparaissant plus dans ce texte, il semble donc que toute personne (“les prestataires concernés”) pourra exploiter un site web de produits d'optique-lunetterie, à la condition toutefois de faire appel à un “professionnel de santé qualifié” pour la fourniture d’informations et de conseils. Qu’est-ce qu’un professionnel de santé qualifié ? Rien n’indique qu’il s’agisse obligatoirement d’un opticien-lunetier diplômé. Il serait souhaitable que le texte définitif soit rédigé dans des termes plus clairs pour lever cette incertitude.

* * * * * * * * * * *

(1) Plus précisément, la législation française n’interdit pas expressément la vente en ligne de lunettes et lentilles de vue. Mais les dispositions actuelles ne permettent pas en pratique d’utiliser ce canal de vente en France. Ainsi, parce qu’elle n’autorise pas expressément ce mode de distribution, la réglementation française actuellement en vigueur est considérée, par les instances européennes, comme non conforme au droit communautaire.
(2) Projet de loi n°3508, renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, déposé le 1er juin 2011; Le rapport n°3632 de la Commission des affaires économiques du 6 juillet 2011 et discussions à l’Assemblée Nationale peut être consulté sur www.assemblee-nationale.fr ; Le projet de loi a été voté par l'AN le 11 octobre 2011 et doit maintenant être examiné par le Sénat.
(3) Voir les articles L.4211-4, L.4362-1 et s., L.4363-1 et s. du Code de la santé publique. Par ailleurs, les produits d’optique-lunetterie sont considérés comme des dispositifs médicaux, dont la commercialisation est régie par les articles L. 5211-1 et R. 5211-1 et s. du Code de la santé publique.
(4) Communiqué de la Commission Européenne du 18 septembre 2008 accessible à http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1354&format=HTML&aged=1&language=FR&guiLanguage=en
(5) Arrêt CJUE du 2 décembre 2010, affaire C-108/09 Ker-Optika bt / ÁNTSZ Dél-dunántúli Regionális Intézete.
(6) Voir discussions à l’Assemblée Nationale : 2e séance du vendredi 30 septembre 2011 portant sur les articles 5 bis et 6 du projet de loi. Les derniers amendements votés créent ou modifient les articles L.4362-9, L.4362-9-1, L.4362-10 et L.4363-4 du Code de la santé publique ainsi que les articles L.121-20-2, L.121-20-6 et L.121-20-7 du Code de la consommation.
(7) Une procédure de certification telle que prévue par le Code de la sécurité sociale devrait être établie par la Haute Autorité de santé. Voir notamment article L.161-38 du Code de la sécurité sociale : “La Haute Autorité de santé est chargée d'établir une procédure de certification des sites informatiques dédiés à la santé et des logiciels d'aide à la prescription médicale ayant respecté un ensemble de règles de bonne pratique.(…)”
(8) Article L.4362-1 al.5 du Code de la santé publique : “Peuvent exercer la profession d'opticien-lunetier détaillant les personnes titulaires d'un diplôme, certificat (...).”, et article L.4362-9 al.1 du Code de la santé publique : “Les établissements commerciaux dont l'objet principal est l'optique-lunetterie, leurs succursales et les rayons d'optique-lunetterie des magasins ne peuvent être dirigés ou gérés que par une personne remplissant les conditions requises pour l'exercice de la profession d'opticien-lunetier.”
(9) Articles 5bis et 6 du projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs devant être codifiés aux articles L.4362-9 al.1 du Code de la santé publique, et L.121-20-6 du Code de la consommation.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Octobre 2011

* Article publié sur le Journal du Net le 17 octobre 2011

Internet : les règles de gestion des cookies et de sécurité des données renforcées

2011-10-04T13:20:00.000+02:00

L’ordonnance relative aux communications électroniques du 24 août 2011 (1), qui vient transposer les directives dites “paquet télécoms” (2), instaure de nouvelles obligations en matière de gestion des cookies et de sécurité des données personnelles, modifiant deux articles de la loi Informatique et Libertés relatifs aux obligations incombant aux responsables de traitements (3). Ces nouvelles règles concernent, d’une part tous les exploitants de sites web utilisant des cookies, d’autre part les fournisseurs de services de communications électroniques.

1. De nouvelles règles en matière de gestion de cookies

L’ordonnance modifie l’article 32 II de la loi Informatique et Libertés.

Désormais, l’installation de cookies sur l’ordinateur d’un internaute et l’utilisation des informations déjà stockées sont soumises à deux conditions préalables :

- l’internaute doit avoir été informé de la finalité de l’installation, ou de l’utilisation et des moyens dont il dispose pour s’y opposer, et

- il doit avoir donné son consentement (opt-in) à l’installation du cookie et à l’utilisation de ses données. Jusqu’à présent les internautes pouvaient s’opposer aux cookies, mais uniquement postérieurement à leur installation, sauf à paramétrer leur navigateur de façon à refuser tous les cookies.

Avec cette nouvelle mesure, le consentement de l’internaute n’est pas nécessairement requis pour toute nouvelle installation de cookie. Le texte prévoit que le consentement peut provenir de paramètres appropriés de son dispositif de connexion ou de tout autre dispositif placé sous son contrôle, à savoir par exemple en paramétrant son logiciel de navigation.

Ces dispositions s’appliquent principalement aux cookies de traçage et de ciblage des utilisateurs. Elles ne s’appliquent ni aux cookies ayant pour principale finalité de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, ni aux cookies strictement nécessaires à la fourniture d’un service à la demande de l’utilisateur.

Ces nouvelles règles s’imposent à tous types de prestataires sur internet, fournisseurs de services de communications électroniques comme éditeurs de services de communication au public en ligne (éditeurs de sites de e-commerce par exemple), à partir du moment où ces prestataires utilisent ces catégories de cookies pour collecter des informations sur leurs utilisateurs.

2. Une obligation renforcée de sécurité des données à caractère personnel

L’article 34 de la loi Informatique et Libertés impose une obligation de sécurité au responsable du traitement, à savoir, “prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès.”

L’ordonnance crée un nouvel article 34 bis, instaurant une obligation de notification à la charge des fournisseurs de services de communications électroniques, en cas de violation de sécurité des données à caractère personnel.

Ainsi, les fournisseurs de services de communications électroniques (à savoir, les opérateurs de télécommunications et FAI notamment) sont désormais contraints de notifier sans délai à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), toute faille de sécurité “entraînant accidentellement ou de manière illicite la destruction, la perte, l’altération, la divulgation ou l’accès non autorisé à des données à caractère personnel (…).”

De plus, le fournisseur doit avertir sans délai l’intéressé dès lors que cette violation est susceptible de porter atteinte aux donnés à caractère personnel ou à la vie privée de celui-ci. Toutefois, cette obligation de notification n’est pas nécessaire si la CNIL a constaté que des mesures de protection ont été mises en oeuvre par le fournisseur (ex: mesures rendant les données inutilisables à toute personne non autorisée à y avoir accès). La CNIL peut également, après avoir examiné la gravité de la violation, mettre en demeure le fournisseur d’informer l’intéressé.

Tout manquement à cette obligation de notification est puni de 5 ans d’emprisonnement et 300.000€ d’amende.

Enfin, le fournisseur doit tenir à jour un inventaire comportant la liste des failles de sécurité, leurs modalités, leurs effets et les mesures adoptées pour y remédier. Cet inventaire doit être mis à la disposition de la CNIL.

Cette obligation de notification s’impose à toute violation de sécurité, qu’elle soit accidentelle ou illicite (intrusion non autorisée par un tiers dans les systèmes du fournisseur de services).

Enfin, il est à noter que cette obligation s’impose aux fournisseurs de services de communications électroniques. Ne sont pas concernés les éditeurs de services de communication au public en ligne, tels les éditeurs de sites de commerce en ligne par exemple.

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(1) Ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques.
(2) Directive 2009/136/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2009, modifiant la directive
2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques, la directive 2002/58/CE concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques et le règlement (CE) n°2006/2004 relatif à la coopération entre les autorités nationales chargées de veiller à l’application de la législation en matière de protection des consommateurs.
(3) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com
Octobre 2011

* Article publié sur le Journal du Net (http://www.journaldunet.com) le 4 octobre 2011

Applications mobiles : du développement à la distribution, les droits et obligations du développeur

2011-09-27T15:03:00.000+02:00

Le développement d’applications mobiles est soumis à des règles de droit, dont le droit de la propriété intellectuelle, et leur exploitation nécessite la mise en oeuvre de plusieurs contrats, suivant le type de distribution envisagé.

Le développement et l’exploitation d’applications recouvrent en effet des réalités variées et particulièrement complexes dans la mesure où l’on opère dans un environnement éminemment multi-national, et où plusieurs systèmes de droit peuvent être amenés à se superposer. En outre, il existe plusieurs cas de figure dans le mode de développement d’applications : le développeur peut réaliser une application pour son compte et mettre cette dernière à la disposition de l’utilisateur final (ou mobinaute), soit directement par le biais de son site web ou blog, soit via une plateforme de téléchargement. Le développeur peut également développer pour le compte d’un tiers, par exemple pour une société souhaitant distribuer une nouvelle application professionnelle. Enfin, le développeur peut réaliser une application pour le compte de son employeur dans le cadre de son contrat de travail.

Nous faisons le point ci-après, d’une part, sur les droits du développeur relatifs au développement d’applications mobiles, d’autre part sur les droits relatifs à la distribution des applications mobiles.

1. Développement d’applications mobiles et droit de la propriété intellectuelle

Une application mobile est une oeuvre complexe, constituée d’un logiciel, et de tout ou partie des éléments suivants : base de données, contenu éditorial, graphisme, photo, musique, vidéo. Il s’agit d’un programme téléchargeable, gratuit ou payant, et exécutable sur un terminal mobile (smartphone, tablette internet). Les applications mobiles peuvent être pré-installées ou téléchargées par l'utilisateur par le biais d'une plateforme de téléchargement (telle l’App Store d’Apple, l’Android Market de Google, parmi les nombreuses plateformes ou places de marché disponibles).

    1.1 Développeur indépendant, ou entreprise de développement d’applis mobiles, et droit d’auteur

Les applications, en tant qu’oeuvres de l’esprit, sont protégées par le droit de la propriété intellectuelle, ou droit d’auteur (et si elle intègrent une ou plusieurs bases de données, celles-ci sont protégées par le droit sui generis des bases de données), à la condition d’être “originales”. La notion d’originalité, définie par la jurisprudence, consiste en “l’empreinte de l’auteur”, ce qui distingue cette oeuvre des autres. La protection d’une oeuvre par le droit d’auteur naît avec sa création (art L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle ou CPI) et ne nécessite aucune formalité de dépôt particulière.

Le développeur d’applications détient sur celles-ci les droits de propriété intellectuelle qui y sont afférentes (droits patrimoniaux et droit moral). Ces créations ne pourront donc être utilisées par des tiers (exploitant ou utilisateur) qu’avec l’accord du développeur, soit en vertu d’une licence d’utilisation, soit à la suite de la cession de tout ou partie des droits du développeur.

En cas de développement pour le compte d’un tiers (le développeur étant un consultant indépendant ou une entreprise), un contrat de développement d’application devra être conclu, prévoyant outre les conditions de développement et de rémunération, les conditions de licence d’utilisation ou de cession des droits au client-donneur d’ordre et d’exploitation commerciale de l’application.

Il est rappelé que, dans le cas d’une commande de développement, le simple paiement de la prestation de développement par le client ayant commandé l’application, sans autre précision écrite sur la cession des droits, n’emporte pas la cession des droits de propriété intellectuelle au client. En effet, la cession des droits de propriété intellectuelle est strictement réglementée et n’est effective que si elle est constatée par écrit, dans les termes de l’article L.131-3 al.1 du CPI, étant précisé que les conditions de cession de droits de propriété intellectuelle sont interprétées de manière restrictive par les tribunaux.

Toute utilisation non autorisée d’une application mobile (reproduction ou distribution sans l’autorisation du développeur), comme de toute oeuvre protégée par le droit d’auteur, pourra être qualifiée de contrefaçon.

    1.2 Développeur salarié et droit d’auteur

Le développeur-salarié qui développe une application dans le cadre de son contrat de travail n’est pas, en principe, titulaire des droits patrimoniaux sur sa création. En effet, en cas de développement d’applications par un développeur salarié, les droits sur le développement de la partie logiciel de l’application seront dévolus automatiquement à l’employeur, en vertu des dispositions de l’article L.113-9 du CPI.

Par contre, il conviendra de prévoir des conditions de cession des droits de propriété intellectuelle à l’employeur pour les autres éléments, hors logiciel, de l’application (notamment contenu éditorial, éléments graphiques, musique, etc.) pour que celui-ci puisse ensuite légalement distribuer les applications développées.

Le cas des développements en mode open source
Le développeur utilisant un logiciel libre (ou open source) pour développer des applis mobiles devra se conformer à la licence open source régissant l’utilisation de ce logiciel, notamment, rendre les sources publiques en cas de modification du code ou en cas de développements supplémentaires.

Dans tous les cas de figure, il conviendra de s’assurer que les applications développées sont conformes au droit et aux règles d’ordre public. Ainsi, les applications ne devront pas inciter à la violence ou à la haine raciale, promouvoir l’utilisation ou la consommation de produits ou services illicites, etc. En cas de distribution d’une application dont l’objet serait illicite, la responsabilité du développeur, et éventuellement de la plateforme de téléchargement, pourrait être retenue.

2. Distribution d’applications mobiles, contrats et respect de la vie privée

    2.1 Application mobile et contractualisation des droits d’exploitation

Le développeur, personne physique ou morale, est libre d’exploiter son/ses application(s), soit directement, soit en transférant ce droit d’exploitation à un tiers.

Plusieurs cas de figure peuvent se présenter. Le développeur peut développer une application : (i) pour son compte et la distribuer directement auprès des utilisateurs, par le biais de son site web ou de sa propre plateforme, (ii) pour son compte et distribuer cette application via une plateforme tierce de téléchargement, (iii) pour le compte d’un tiers (consultant développant pour une société, donneur d’ordre) qui se chargera de sa distribution auprès des utilisateurs et enfin (iv) si le développeur est salarié, pour le compte de son employeur dans le cadre de son contrat de travail.

Quel que soit le cas de figure, plusieurs types de contrats sont à envisager :

    - En cas de distribution par le développeur, directement auprès des utilisateurs, un contrat de licence d’utilisation devra figurer sur le site ou la plateforme de téléchargement. Ce contrat déterminera les droits d’utilisation accordés aux utilisateurs, et ce, que l’application soit distribuée à titre gratuit ou onéreux. Le contrat sera réputé conclu au moment de l’accord de l’utilisateur, suivi du téléchargement de l’application mobile.

    - En cas de distribution de l’application par le développeur via une plateforme tierce de téléchargement, la mise à disposition de l’application sur la plateforme sera généralement soumise à l’acceptation par le développeur des conditions d’utilisation et de distribution de cette plateforme. Certaines plateformes peuvent laisser la possibilité aux développeurs de distribuer leurs applications à partir de la plateforme, mais selon leurs propres conditions de licence ; d’autres plateformes imposent leur licence d’utilisation dans le cadre des conditions générales d’utilisation de la plateforme. Il conviendra de faire particulièrement attention aux conditions de distribution et de licence proposées par les plateformes, qui ne sont pas toujours rédigées de manière claire et/ou adaptée à la distribution d’applications mobiles, et aux conditions des plateformes étrangères, qui ne sont pas soumises au droit français.

    2.2 La collecte de données à caractère personnel par les applications mobiles

Certaines applications mobiles comprennent un traitement de données à caractère personnel des utilisateurs, des données étant collectées soit au moment du téléchargement de l’application, soit encore tout au long de son utilisation.

Le téléchargement d’une application peut nécessiter, pour les utilisateurs, de communiquer des données personnelles (nom, prénom, pseudo, identifiant, etc.). Dès lors que l’application mobile permet de traiter (collecter, enregistrer, conserver, diffuser, etc.) des données personnelles des utilisateurs, et pour autant que le développeur, personne physique ou morale, est localisé en France, les dispositions de la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978 viennent à s’appliquer.

Le développeur d’applications mobiles devra déclarer le traitement à la CNIL préalablement à la mise en exploitation de la/des application(s) nécessitant une collecte de données à caractère personnel.(1)

En outre, le traitement des données devra être loyal et licite, la finalité du traitement devra être déterminée, explicite et légitime, les utilisateurs devront être informés et doivent pouvoir exercer leurs droits d’accès, de rectification des données les concernant et d’opposition au traitement de leurs données. La durée de conservation des informations devra être raisonnable, en fonction de l’objectif du traitement. Enfin, le développeur devra assurer la sécurité des informations traitées en adoptant des mesures de sécurité physiques et logiques adaptées à la nature des données et aux risques présentés.

Pour rappel, le non-respect des obligations précitées est puni de sanctions pénales, prévues aux articles 226-16 et s. du Code pénal. Les infractions les plus graves peuvent être punies de 5 ans d’emprisonnement et de 300.000 euros d’amende.

2.3 Géolocalisation et respect de la vie privée

L’autorisation de collecte des données de localisation
La géolocalisation permet de localiser un objet ou une personne par le biais d'un système GPS ou d'un téléphone mobile (ex: assistance à la navigation, mise en relation des personnes, etc). Elle consiste donc à communiquer des informations sur une personne ou un objet en fonction de la position géographique.

Dès lors qu’une application mobile implique la collecte et l’exploitation d’informations relatives à la géolocalisation des utilisateurs, le traitement de ces informations doit être conforme aux règles de respect de la vie privée, et pour les applications “françaises”, soumis aux dispositions de la loi Informatique et Libertés. Il incombe donc au développeur d’effectuer une déclaration de traitement des données personnelles collectées à la CNIL.

En matière de géolocalisation, l’article L.34-1-V du Code des postes et des communications électroniques pose le principe de l’autorisation préalable de l’utilisateur à la collecte de ses données de localisation, cette autorisation pouvant être recueillie par l'intermédiaire d'une case à cocher (opt-in) au moment du téléchargement de l’application, ou éventuellement à tout moment pour activer ou désactiver l’application ou l’option de géolocalisation.

En outre, l’accord exprès de l’utilisateur d’applications pour conserver les informations liées à ses déplacements (historique des déplacements) doit être recueilli. L’utilisateur doit également être informé des données collectées et de la durée et de la finalité du traitement. Il doit, en outre, être informé du fait que les données seront ou non transmises à des fournisseurs de services tiers (ex: gestionnaire de base cartographique). Ces informations seront indiquées dans la licence d’utilisation ou dans la politique “vie privée” applicable.

Enfin, l’utilisateur doit pouvoir revenir sur son consentement par un moyen simple et gratuit ; il doit ainsi avoir la possibilité de supprimer les données de localisation qui le concernent.

Il conviendra donc de s’assurer, en cas de distribution de l’application via une plateforme tierce de téléchargement, que ses conditions d’utilisation soient conformes au droit français de la protection des données à caractère personnel.

La réutilisation des données de localisation à des fins marketing
Les données de géolocalisation peuvent parfois être utilisées pour envoyer de la publicité géo-ciblée sur le terminal de l’utilisateur. Le marketing ciblé basé sur de la géolocalisation n’est pas interdit par la loi. Cependant, les utilisateurs d’applications fournissant des services de géolocalisation doivent être informés de la possible réutilisation de leurs données par des annonceurs tiers à des fins commerciales, et doivent avoir donné leur consentement (opt-in) pour recevoir ces messages.

(1) Les plateformes de téléchargement collectent également des données à caractère personnel. Suivant la localisation du responsable du traitement exploitant la plateforme, ce traitement sera régi par le droit français ou par le droit de son pays d’établissement. Voir à ce sujet les dispositions de l’article 5 de la loi Informatique et Libertés.

Bénédicte DELEPORTE – Avocat
Betty SFEZ – Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Septembre 2011

La vente de vins sur internet : une vente à emporter réglementée

2011-09-16T15:27:00.000+02:00

La vente de vins et alcools est encadrée par des règles strictes, relatives à la protection de la santé publique et de la jeunesse. Ces règles, énoncées au Code de la santé publique, ont été modifiées et complétées à plusieurs reprises ces deux dernières années avec la loi Hôpital, patients, santé, territoires (loi “Bachelot”) du 21 juillet 2009, et plus récemment avec la loi du 22 mars 2011 et le décret du 22 juillet 2011.(1)

Il existe deux types de commerces de vente de vins et alcools : la vente avec consommation sur place et la vente à emporter. La vente de vins et alcools en ligne, est considérée comme une vente à emporter. Elle est soumise à la réglementation sur la vente d’alcool.

Parmi les obligations incombant aux personnes (producteurs, commerçants) vendant du vin sur internet, il convient de rappeler les obligations suivantes : être titulaire d’un permis d’exploitation, obtenir une licence “à emporter” et respecter la réglementation en matière de protection de la santé publique et de la jeunesse.

1. Le permis d’exploitation

Toute personne souhaitant vendre du vin, y compris en ligne, a l’obligation de suivre une formation dispensée par des organismes agréés par arrêté du ministre de l'Intérieur.(2)

Cette formation, qui comprend plusieurs heures d'enseignement, vise à sensibiliser les professionnels sur les droits et obligations attachés à l'exploitation d'un “débit de boissons à emporter”. Les professionnels doivent ainsi acquérir des connaissances relatives à la législation et à la réglementation applicables aux obligations en matière de santé publique et d'ordre public, au commerce de détail, à la vente à emporter et à la vente à distance.

Cette formation donne lieu à la délivrance d’un permis d’exploitation, valable 10 ans. À l'issue de cette période, la participation à une formation de mise à jour des connaissances permettra de prolonger la validité du permis.

2. La licence “à emporter”

Il existe deux types de licences à emporter suivant les catégories de boissons pouvant être commercialisées. L’obtention d’une licence à emporter est soumise à déclaration.

Cinq catégories de boissons. La loi classe les boissons selon cinq catégories : 1°) les boissons sans alcool ; 2°) les boissons fermentées non distillées (vin, bière, cidre, etc) ; 3°) les vins doux naturels, vins de liqueur, apéritifs, etc ; 4°) les rhums, alcools provenant de la distillation des vins, cidres, poirés ou fruits, etc. et 5°) toutes les autres boissons alcooliques.

Deux licences. L’exploitant d’un site web de vente de vins et d’alcool peut obtenir deux types de licences : la "petite licence à emporter" qui permet de vendre des boissons de 2e catégorie et la "licence à emporter", autorisant la vente de toutes les boissons, quelle que soit leur catégorie.(3)

Conditions d’obtention de la licence. Une nouvelle législation, entrée en vigueur le 1er juin 2011, a modifié les conditions d’obtention de la licence. Auparavant, les exploitants de débit de boissons à emporter devaient effectuer une déclaration fiscale, dite "déclaration de profession", auprès des services des douanes. Désormais, la déclaration fiscale est supprimée et remplacée par une déclaration administrative en Mairie ou, pour Paris, à la Préfecture de police. Cette déclaration doit être faite par écrit, au moins 15 jours avant le début de l’activité.(4)

3. La protection de la santé publique et de la jeunesse

L’exploitant d’un site web de vente de vins et alcools doit en outre respecter certaines règles relatives à la protection de la santé publique et des mineurs.(5)

Message à caractère sanitaire. L’exploitant doit afficher, de manière visible, sur son site web un message sanitaire obligatoire indiquant que "l'abus d'alcool est dangereux pour la santé".

Protection des mineurs. La vente des boissons alcooliques à des mineurs est interdite ; cette interdiction s'applique aux ventes en ligne. A ce titre, l’exploitant d’un site web de vente de vins doit signaler, de manière visible sur le site, l’interdiction de vente aux mineurs (par exemple en bas de page, avec un rappel sur le formulaire de commande).

En outre, l’exploitant peut exiger des acheteurs qu'ils déclarent être majeurs au moyen d’une déclaration faite en ligne, par exemple soit en demandant à l'acheteur de renseigner sa date de naissance, soit en demandant, au moment de l'achat, qu'il déclare sur l'honneur avoir plus de 18 ans.

4. Quelles sanctions en cas de non-respect de la réglementation ?

En cas d'infraction aux règles précitées, l'exploitant du site web encourt des peines d'amende, d'interdiction d'exercer et /ou de fermeture du site web.

Les montants des amendes varient selon les manquements constatés : 3.750€ en cas d'exploitation d'un site web sans être titulaire de la licence "à emporter" ; 75.000€ en cas d'infraction à la réglementation relative à la protection de la santé publique ; et 7.500€ en cas de non-respect de la réglementation relative à la protection des mineurs.

Quant à la durée de l'interdiction de vendre des boissons alcooliques ou de la fermeture du site web, elle varie également selon de la gravité de l'infraction commise. L'interdiction ou la fermeture peut être temporaire, voire définitive.(6)

Outre ces règles spécifiques à la vente de vins et alcools, l’exploitant du site web de vente de vins devra respecter les règles propres au commerce électronique, telles que figurant notamment dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN), complétées par les règles relatives à la protection du consommateur, au traitement des données à caractère personnel (loi Informatique et Libertés), et d’une manière générale, les règles applicables au contrat de vente figurant au Code civil.

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(1) Loi N°2009-879 du 21 juillet 2009 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires, dite "Loi Bachelot" ou "Loi Hôpital, patients, santé, territoires" et articles L. 3331-1 et s. et L. 3332-1 et s. du Code de la santé publique.
(2) Articles L.3332-1-1, L.3331-4 al.2 et R.3332-4 et s. du Code de la santé publique et Décret n° 2011-869 du 22 juillet 2011 relatif aux formations délivrées pour l’exploitation d’un débit de boissons à consommer sur place et pour la vente entre 22 heures et 8 heures de boissons alcooliques à emporter.
(3) Articles L.3331-3 et L.3321-1 du Code de la santé publique.
(4) Loi n°2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificatives pour 2010 ; Loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques (voir notamment article 1er) ; Circulaire n° DGS/DLPAJ/2011/205 du 31 mai 2011 relative à la déclaration des débits de boissons et article L.3332-1-1 et s. du Code de la santé publique.
(5) Articles L3323-4 et L3342-1 du Code de la santé publique.
(6) voir notamment les articles L.3352-4-1, L.3351-7, L.3353-3, L. 3355-4 et L. 3355-6 du Code de la santé publique.

Bénédicte DELEPORTE - Avocat
Betty SFEZ - Avocat

Deleporte Wentz Avocat
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Septembre 2011

Vers une protection juridique accrue de l’e-consommateur

2011-09-09T13:56:00.003+02:00

Malgré le développement continu du e-commerce, le législateur, tant européen que français, n’a de cesse de mettre l’accent sur les problèmes de fraude des e-commerçants et de déficit de confiance de la part des consommateurs. Reconnaissant cependant l’impact du e-commerce sur l’économie française et européenne, les politiques veulent renforcer la “confiance” dans le commerce en ligne.

De nouvelles règles, axées sur la protection du e-consommateur, doivent entrer en vigueur dans les prochains mois. Le présent article fait le point sur les grandes mesures annoncées : directive “droit des consommateurs” et projet de loi sur la protection des consommateurs.

1. Renforcer la protection de l’e-consommateur européen

Le Parlement européen vient d’adopter, le 23 juin 2011, les nouvelles règles applicables aux contrats conclus à distance et aux contrats hors établissement.(1) Après avoir été approuvée par le Conseil des ministres, cette nouvelle directive sur la protection des consommateurs devra être transposée dans les droits nationaux dans un délai de deux ans, les lois de transposition devant entrer en vigueur 6 mois après leur adoption.

- Un objectif d’harmonisation du droit européen de la protection du e-consommateur

Au niveau européen, la directive e-commerce de juin 2000, transposée en France avec la LCEN du 21 juin 2004, avait fourni un cadre juridique au commerce électronique, en définissant notamment les grandes catégories d’intervenants (opérateurs, fournisseurs d’accès, hébergeurs, commerçants) et les contours des régimes de responsabilité applicables aux unes et aux autres.(2)

Ces règles avaient pour objectif de créer un socle commun minimum, les Etats-membres pouvant décider d’adopter des règles plus contraignantes.

La directive de juin 2000 n’avait cependant pas pour objet spécifique de définir les règles applicables aux consommateurs. Les règles du droit de la consommation restaient donc assez disparates d’un Etat-membre à un autre, notamment pour les achats en ligne, certains pays ayant déjà adopté des réglementations protectrices des e-consommateurs, d’autres n’ayant pas encore réellement légiféré dans ce domaine.

La disparité actuelle entre les droits nationaux a pour effet de dissuader les achats en ligne transfrontaliers, les e-consommateurs craignant des règles inexistantes ou moins protectrices que dans leur pays de résidence, et les e-commerçants ne souhaitant pas être confrontés à des règles qu’ils ne connaissent pas en vendant à l’international.

La nouvelle directive “droits des consommateurs” a pour objet d’actualiser et de fusionner deux directives sur les droits des consommateurs, toutes deux antérieures à l’essor du e-commerce : la directive sur les contrats à distance et la directive sur les contrats négociés hors établissement. L’objectif affiché de cette nouvelle directive est de renforcer la protection des acheteurs en ligne.

Nous ne ferons pas ici une description exhaustive de toutes les dispositions de la nouvelle directive. Trois séries de dispositions peuvent cependant être relevées :

- Un renforcement de l’obligation d’information du e-consommateur

L’e-commerçant doit être identifié clairement. Cette obligation, correspondant à l’obligation de faire figurer les mentions légales de l’exploitant du site, est rappelée dans la directive. Elle figure déjà à l’article 6 III de la LCEN.

- Le nouveau droit de rétractation

Le droit de rétractation voit ses contours redéfinis. Ainsi, le délai de rétractation accordé au e-consommateur passe de 7 à 14 jours à compter de la livraison. En contrepartie, le e-consommateur devra être remboursé (montant du bien et frais de livraison) dans un délai de 14 jours à compter de sa rétractation. Un formulaire type de rétractation est proposé à la fin de la directive. L’acheteur doit renvoyer le bien au vendeur au plus tard 14 jours après avoir communiqué sa décision de se rétracter.(3)

Cependant, pour que ces délais soient applicables, il incombe au e-commerçant d’informer l’acheteur des conditions de rétractation (et le cas échéant, de l’absence de droit de rétractation). En l’absence d’information de l’acheteur, le délai de rétractation est automatiquement prolongé d’un an. Le commerçant doit également préciser si les frais de renvoi sont à la charge de l’acheteur.

Les frais de retour d’un bien acheté à distance ne pouvant être renvoyé par courrier ordinaire doivent être énoncés clairement dans le contrat de vente afin que le e-consommateur ait toutes les informations nécessaires s’il souhaite se rétracter et renvoyer le bien. Au cas où les informations relatives aux frais de retour ne seraient pas indiquées, ces frais seront à la charge du vendeur. Cette disposition sera, sans nul doute, complexe à mettre en oeuvre puisque, entreront en ligne de compte, le lieu de résidence de l’acheteur, le type d’objet et son poids.

Il existe des exceptions au droit de rétractation. Ainsi, certains types de biens et prestations de services ne peuvent faire l’objet d’une rétractation après leur commande en ligne, tels que les locations de voiture, les billets d’avion, les denrées alimentaires, les biens personnalisés ou les biens numériques. Certaines restrictions existent déjà en droit français (référence à la loi), d’autres sont nouvelles. Enfin, certains services pourront être annulés après le début de leur exécution, sous réserve que l’acheteur règle au prestataire la partie du service déjà exécutée.(4)

- Des conditions d’exécution du contrat précisées

La livraison doit être réalisée dans un délai de trente jours, sauf accord contraire entre les parties.

Le transfert des risques a lieu au moment de la remise du bien à l’acheteur. Il s’agit, en d’autres termes, de l’application du principe de responsabilité de plein droit du e-commerçant de la bonne fin du contrat, jusqu’à la remise du bien à l’acheteur.(5)

La directive “droits des consommateurs” doit être transposée dans les droits nationaux selon le principe de l’harmonisation maximale, c’est-à-dire que les Etats-membres ne pourront adopter de législations plus contraignantes (comme un délai de rétractation plus long par exemple).

Même si la directive “droits des consommateurs” intègre un certain nombre de dispositions existant déjà en droit français, de nombreux ajustements devront néanmoins être réalisés. Les nouvelles règles énoncées dans la directive entraîneront donc une mise à jour des conditions de vente (CGV) et des conditions d’utilisation (CGU) des sites web d’ici le début de 2014 pour assurer leur conformité à des règles impératives.

2. Assurer le respect des règles de la vente en ligne par les e-commerçants français

En parallèle à la directive “droits des consommateurs”, un projet de loi renforçant les droits, la protection et l’information des consommateurs est en cours d’examen par le Parlement. Ce projet devrait être voté avant fin 2011. (6)

Bien que ce projet de loi ne soit pas spécifiquement dédié au commerce en ligne, on retiendra notamment une série de mesures venant compléter ou modifier le droit existant : une information contractuelle du consommateur plus complète, les modalités d’exécution du droit de rétractation précisées, le renforcement du contrôle du respect des dispositions de la loi Informatique et Libertés en matière de sollicitation commerciale et les conditions applicables à la livraison des biens achetés à distance.

- Une information contractuelle du e-consommateur plus complète

Certains sites de e-commerce ne fournissent pas ou peu d’informations contractuelles : pas de CGV (ou CGV difficilement accessibles), des CGV très incomplètes, etc. L’un des objectifs du projet de loi est d’améliorer l’information du e-consommateur en rappelant que cette information est obligatoire, sous peine de sanctions. Ainsi, les CGV devraient désormais “figurer directement sur la page d’accueil du site” ou sur tout support de communication de l’offre, ce que l’on traduit par “être accessibles” depuis la page d’accueil du site de vente en ligne, ou depuis les pages des applications mobiles par exemple.

En outre, les informations relatives au droit de rétractation et à ses limites devront non seulement obligatoirement figurer dans le contrat, mais également être facilement accessibles sur le site web et sur tous les supports de publicité.

- Les modalités d’exécution du droit de rétractation

Dans une optique de protection du consommateur, le projet de loi prévoit de doubler les pénalités à l’encontre du e-commerçant si celui-ci ne rembourse pas à l’acheteur ayant fait jouer son droit de rétractation, les sommes versées dans le délai légal de trente jours. Ces sommes sont actuellement productives d’intérêts au taux légal en vigueur. Le projet de loi prévoit de leur appliquer le double du taux légal, à titre dissuasif.

- Le renforcement du contrôle du respect des dispositions de la loi Informatique et Libertés en matière de sollicitation commerciale

Le spam consiste notamment en la prospection commerciale non sollicitée (ou non autorisée) par son destinataire. Les adresses email peuvent avoir été collectées directement sur le net ou communiquées par des e-commerçants en violation des règles applicables en matière de consentement préalable du destinataire. En outre, les emails publicitaires ne comportent pas toujours les mentions légales pour permettre aux destinataires de se désinscrire de la base d’emailing publicitaire.

Le projet de loi propose la création de sanctions administratives à l’encontre des opérateurs ne respectant pas les règles relatives au traitement des données à caractère personnel des e-consommateurs, à l’occasion de leurs transactions sur internet.

Désormais, les agents de la DGCCRF seront habilités à relever les manquements aux dispositions de la loi Informatique et Libertés lors de leurs contrôles relatifs à la protection économique des consommateurs. La sanction applicable en cas de manquement constaté à la loi s’élèvera à 15 000 euros. De même, les emails publicitaires ne permettant pas au destinataire de se désinscrire et/ou le fait pour l’expéditeur de dissimuler son identité et/ou de mentionner un objet sans rapport avec le message commercial sera sanctionné.

En pratique, les agents de la DGCCRF pourront relever les manquements à la loi, dans le cadre de leurs contrôles et les signaler à la CNIL. Cette mesure aura pour effet d’étendre l’efficacité des contrôles de conformité à la loi Informatique et Libertés au-delà des seules enquêtes diligentées par la CNIL, en s’appuyant sur le réseau des agents de la DGCCRF.

- Les conditions applicables à la livraison des biens achetés à distance

Une dernière mesure vise d’une part à interdire aux transporteurs de se retourner contre l’acheteur en cas de non paiement de la livraison par l’e-commerçant, alors que l’acheteur a déjà réglé le montant de la livraison au e-commerçant lors de son achat en ligne, d’autre part à allonger le délai accordé à l’acheteur pour contrôler le bien livré. Le e-consommateur disposerait désormais de 10 jours, au lieu de trois actuellement, pour émettre ses protestations concernant l’état du bien livré quand le transporteur n’a pas permis au consommateur de le vérifier effectivement.

Ainsi, l’objet affiché, tant par la directive que par le projet de loi français, est une protection accrue du e-consommateur, visant à accroître sa confiance dans le commerce en ligne. De leur côté, les e-commerçants devront mettre en oeuvre des mesures souvent contraignantes, assorties de sanctions. Désormais, la non-conformité à la loi coûtera cher, même en l’absence de pratique frauduleuse.

Bénédicte DELEPORTE
Avocat

www.dwavocat.com

Septembre 2011

(1) Résolution législative du Parlement européen du 23 juin 2011 sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux droits des consommateurs. La transposition doit être faite dans les 2 ans à compter de la date de publication au JOUE.
(2) Directive 2000/31/CE du Parlement et du Conseil, 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ; Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, dite LCEN.
(3) Articles 6 -1° (points h, i, j et k), 9 à 16 de la Directive et son Annexe 1.
(4) Article 16 de la Directive.
(5) Article 18 (livraison) et 20 (transfert de risques) de la Directive.
(6) Projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs n°3508, déposé le 1er juin 2011.

La vidéoprotection dans les commerces et les entreprises : le point sur la réglementation

2011-08-19T13:12:00.000+02:00

L’actualité législative et réglementaire de cette année 2011 est incontestablement marquée par le développement de la vidéosurveillance, ou vidéoprotection. En attestent l’adoption, en mars dernier, de la loi dite LOPSSI 2 venant modifier le régime juridique de la vidéosurveillance, le programme annuel des contrôles effectués par la CNIL, renforçant son action sur les dispositifs de vidéoprotection, et la récente publication d’un décret relatif à la Commission Nationale de la Vidéoprotection.(1)

Les entreprises qui souhaitent mettre en oeuvre de tels dispositifs au sein de leur établissement sont concernées par ces évolutions. La complexité du cadre légal en matière de vidéoprotection nécessite de faire un point sur la réglementation en vigueur.

1. La coexistence de deux régimes juridiques

Les conditions dans lesquelles peut-être installé un système de vidéoprotection, à savoir un système qui enregistre ou transmet des images, sont encadrées par deux régimes juridiques distincts.(2) Il convient de distinguer selon que ce système concerne un lieu privé ou un lieu public.

Un lieu est considéré comme “privé” dès lors que le public ne peut pas y accéder librement, tels que bureaux ou entrepôts d’une entreprise fermés au public. La mise en oeuvre d’un dispositif de vidéosurveillance sur le lieu de travail est réglementée par le Code du travail et la loi Informatique et Liberté ; elle nécessite en principe une déclaration préalable auprès de la CNIL.(3)

Un lieu est considéré comme “public” dès lors qu’il est librement accessible à tous, tels que boutique, hypermarché, ou voie publique. La mise en oeuvre d’un système de vidéoprotection sur la voie publique ou dans des lieux et établissements ouverts au public est régie par la loi de 1995 relative à la sécurité, récemment modifiée par la LOPPSI 2 ; elle nécessite en principe une autorisation préfectorale.(4)

Ces deux régimes juridiques peuvent dans certains cas se cumuler. Il en va ainsi lorsque le dispositif de vidéoprotection se trouve dans un lieu mixte (lieu ouvert au public comportant des zones privées réservées à l’usage du personnel) ou lorsque les caméras vidéos mises en place filment une partie de la voie publique (entrée d’un bâtiment par exemple). Une déclaration à la CNIL et une demande d’autorisation en préfecture sont alors nécessaires.

2. Les règles applicables aux systèmes de vidéoprotection dans les lieux privés

2.1 Les obligations du chef d’entreprise

Le chef d’entreprise est responsable de la conformité de la mise en oeuvre du système de vidéoprotection.

Justification du dispositif - L'installation de caméras vidéos sur le lieu de travail répond généralement à un objectif sécuritaire, tel que contrôle des accès aux locaux, ou risque particulier de vol. Le chef d’entreprise qui envisage de mettre en oeuvre un système de vidéosurveillance doit respecter le principe de proportionnalité, c'est-à-dire être en mesure de justifier le contrôle qu'il exerce sur ses employés par un intérêt légitime. L’installation d’un tel dispositif doit donc s’effectuer de façon adéquate, pertinente, non excessive et strictement nécessaire à l’objectif poursuivi. Tel n’est pas le cas par exemple, si le dispositif a pour seul objectif la mise sous surveillance spécifique d’un employé déterminé.

Visualisation et durée de conservation des images - Les images enregistrées ne peuvent être visionnées que par les seules personnes habilitées à cet effet, dans le cadre de leurs fonctions (direction, responsable sécurité). Elles doivent être conservées pendant une durée limitée à quelques jours et en tout état de cause, conformément aux préconisations de la CNIL, à une durée qui ne saurait excéder un mois.

Information des représentants du personnel et des personnes filmées - Les instances représentatives du personnel doivent être consultées avant le déploiement d’un système de vidéosurveillance et précisément informées des fonctionnalités envisagées. Les employés ou visiteurs doivent être informés, au moyen d’un panneau affiché de façon visible dans les locaux sous vidéoprotection (i) de l’existence du dispositif, (ii) des destinataires des images captées et enregistrées et (iii) des modalités d’exercice de leur droit d’accès aux enregistrements les concernant.

Déclaration préalable à la CNIL - Si le système de vidéosurveillance procède à un traitement informatique de données à caractère personnel (stockage des images sur support numérique), une déclaration auprès de la CNIL sera nécessaire avant la mise en oeuvre effective du dispositif.(5) Cette déclaration n’est pas nécessaire en cas de désignation d’un Correspondant Informatique et Libertés (CIL).

2.2 Les modalités de contrôles et les sanctions

La CNIL peut contrôler la mise en place de dispositifs de vidéoprotection et le cas échéant faire prononcer des sanctions en cas de non-respect de la réglementation par le chef d’entreprise.

Contrôles CNIL - La loi Informatique et Libertés permet aux agents de la CNIL de réaliser des contrôles au sein des locaux professionnels équipés de systèmes de vidéosurveillance associés à des traitements de données personnelles.

Sanctions administratives - La mise en place d'un dispositif de vidéosurveillance, en violation des règles précitées, peut conduire la CNIL à prononcer à l’égard du chef d’entreprise qui méconnaît ses obligations : un avertissement, une mise en demeure, une sanction pécuniaire d’un montant maximum de 150.000€ (300.000€ en cas de récidive) et une injonction de cesser le traitement. A titre d’exemple, la CNIL a récemment sanctionné deux sociétés mettant en oeuvre des dispositifs de vidéosurveillance qui filmaient les salariés dans des espaces de repos et de détente, non ouverts au public et de façon permanente, y compris dans les lieux où aucune marchandise n’était stockée et sans les en avoir informés.(6)

Sanctions pénales - Le manquement à l’obligation de déclarer le traitement ou de faire une demande d’autorisation à la CNIL peut faire l’objet de peines d’emprisonnement (5 ans) et d’amende (300.000€ et 1.500.000€ pour les personnes morales). De plus, l’installation d'un dispositif de vidéosurveillance en violation des règles précitées, peut constituer une atteinte volontaire à l'intimité de la vie privée d'autrui (ex: installation d’un dispositif à l’insu des salariés afin d'entendre leurs conversations) qui expose l'employeur à des peines d’emprisonnement (1 an) et d'amende (45.000€).(7)

Récusation des moyens de preuve - La mise en place d'un dispositif de vidéosurveillance dans des circonstances contraires à la loi peut conduire le juge à écarter l’enregistrement vidéo produit à titre de preuve, notamment pour justifier le licenciement d'un employé (par exemple, licenciement fondé sur un enregistrement vidéo obtenu par le moyen d’une caméra dissimulée dont ni les salariés ni le comité d’entreprise avaient connaissance).

3. Les règles applicables aux systèmes de vidéoprotection dans les lieux publics

Les règles sont différentes lorsque la vidéoprotection est installée sur la voie publique ou dans des lieux et établissements ouverts au public. La loi LOPPSI 2 a modifié le régime juridique applicable et notamment renforcé les contrôles des systèmes de vidéoprotection.

3.1 Les obligations du responsable du dispositif de vidéoprotection

Justifications du dispositif - L’installation de systèmes de vidéoprotection sur la voie publique ou dans des lieux ouverts au public doit répondre à des motifs de préservation de la sécurité et de l’ordre public. A ce titre, la loi fixe une liste des motifs autorisés et les distingue en fonction du type de lieux. Ainsi, les entreprises ont la possibilité de recourir à un dispositif filmant (i) la voie publique uniquement pour assurer la protection des abords immédiats de leurs bâtiments et installations, si ceux-ci sont susceptibles d’être exposés à des actes de terrorisme et (ii) des lieux ouverts au public uniquement pour assurer la sécurité des personnes et des biens, lorsque ces lieux sont exposés à des risques d’agression, de vol ou de terrorisme.

Autorisation préfectorale et conséquences - L’obtention d’une autorisation préfectorale est un préalable nécessaire à l’installation du dispositif ; la demande d’autorisation doit être déposée à la préfecture et être accompagnée d’un dossier administratif et technique. L’autorisation est délivrée pour une durée de cinq ans, renouvelable.

La délivrance de l’autorisation préfectorale impose au responsable du dispositif de respecter un ensemble de prescriptions portant sur des modalités techniques de mise en oeuvre. Les images enregistrées ne peuvent être conservées que pendant un délai maximum d’un mois.

Tout responsable d’un dispositif de vidéoprotection est tenu d’informer de manière claire et permanente le public surveillé de l’existence de ce système et de la personne qui en est responsable. Cette information doit être apportée au moyen de panonceaux et d’affiches. De plus, le responsable du système doit permettre à toute personne intéressée d’obtenir accès aux enregistrements la concernant.

Déclaration CNIL : exception - Si le système de vidéoprotection est associé à des traitements ou fichiers automatisés de données personnelles permettant l’identification, directe ou indirecte, des personnes physiques, la loi Informatique et Libertés a vocation à s’appliquer. En pratique, cela signifie qu’un tel dispositif doit uniquement faire l’objet des formalités préalables auprès de la CNIL, à l’exclusion de.s démarches auprès de la préfecture.(8)

3.2 L’extension des pouvoirs de contrôle et les sanctions

Les Commissions Départementales de Vidéoprotection - Ces commissions disposent d’un pouvoir de contrôle des conditions de fonctionnement des dispositifs autorisés au sein de tous locaux ou établissements professionnels. Elles peuvent émettre des recommandations et proposer au préfet la suspension ou la suppression des dispositifs non autorisés, non conformes ou dont il est fait un usage anormal.

La CNIL - La Commission nationale informatique et libertés est désormais compétente pour contrôler les dispositifs de vidéoprotection, qu'ils soient installés sur la voie publique ou dans des lieux ouverts au public, alors que jusqu’à présent elle ne contrôlait que ceux installés dans les lieux privés. La CNIL peut, à la suite de ces contrôles, prononcer des mises en demeure à l’encontre des responsables des dispositifs si elle constate des manquements aux obligations qui s’imposent à eux et proposer au préfet d’ordonner des mesures de suspension ou de suppression du système contrôlé.

Les sanctions - Le non-respect de la loi et des textes d’application peut faire l’objet, d’une part, de sanctions administratives et d’autre part de sanctions pénales.(9) Le préfet a ainsi la possibilité de retirer une autorisation d’installation en cas de manquement du titulaire à ses obligations. Le non-respect de la loi peut également être sanctionné par des peines d’emprisonnement (3 ans) et d’amende (45.000€). Peuvent constituer des infractions: le fait d’installer ou de maintenir un système sans autorisation, de procéder à la destruction des images hors délais ou de permettre à des personnes non autorisées d’accéder aux images.

En conséquence, il est recommandé aux commerçants et aux entreprises de s’assurer de la conformité de leurs dispositifs de vidéosurveillance à la loi et, à défaut, de prendre toutes mesures nécessaires de mise en conformité.

******************************

(1) Loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure dite LOPPSI 2(voir notamment le Chapitre III, Section 4 «Vidéoprotection») ; Communiqué CNIL du 26 avril 2011 « Programme des contrôles 2011 : une ambition réaffirmée, des compétences élargies » ; et Décret n°2011-877 du 25 juillet 2011 relatif à la commission nationale de la vidéoprotection.
(2) Par exemple, les caméras vidéos installées dans une superette et qui ont pour seule finalité de permettre au responsable du magasin de surveiller, sans le moindre enregistrement, en temps réel le magasin n’a pas besoin de faire l’objet d’une autorisation.
(3) Voir notamment les articles L. 1121-1, L. 1221-9, L.1222-4 et L.2323-32 du Code du travail et les dispositions de la Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978, modifiée relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.
(4) Loi n°95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité (voir notamment articles 10 et 10-2) .
(5) Les systèmes comprenant un dispositif biométrique doivent faire l’objet d’une demande d’autorisation auprès de la CNIL.
(6) Formation contentieuse de la CNIL du 18 janvier 2011 et Délibération CNIL n° 2009-201 du 16 avril 2009 de la formation restreinte prononçant une sanction pécuniaire à l’encontre de la société Jean-Marc Philippe.
(7) Voir notamment articles 226-1, 226-16, 226-24 et 131-38 du Code pénal.
(8) Voir l’article 10-I et II de la Loi du 21 janvier 1995 relative à la sécurité, modifiée
(9) Ces peines sont prononcées sans préjudice de l’application de l’article 226-1 du Code pénal qui sanctionne également de peines d’emprisonnement (un an) et d’amende (45.000€) les atteintes volontaires à l’intimité de la vie privée d’autrui.

Bénédicte DELEPORTE – Avocat
Betty SFEZ – Avocat

Deleporte Wentz Avocat
www.dwavocat.com

Août 2011

La nouvelle loi du 20 juillet 2011 sur la vente aux enchères et ses conséquences sur les sites d’enchères en ligne

2011-08-05T21:39:00.003+02:00

Le développement des sites d’enchères en ligne au début des années 2000 avait suscité débats et controverses, notamment sur le fait de déterminer si ces activités entraient ou non dans le champ de la réglementation sur les ventes aux enchères. La loi du 10 juillet 2000 a tenté de mettre un terme aux débats en fournissant la définition d’une nouvelle activité de “courtage aux enchères réalisé à distance par voie électronique”. Cependant, avec l’évolution des technologies et des pratiques, les commissaires-priseurs (représentés par le Conseil des ventes volontaires) estimant que cette activité crée des distorsions de concurrence et prive les consommateurs de garanties, ont continué à s’opposer au principe du courtage aux enchères en ligne en tentant de soutenir qu’il s’agissait en réalité d’une activité de vente aux enchères publiques par voie électronique. Plusieurs décisions judiciaires sur ces dix dernières années ont permis d’affiner la définition du courtage aux enchères en ligne.

La nouvelle loi du 20 juillet 2011 de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, en intégrant ces précisions jurisprudentielles, devrait permettre de clarifier les contours de l’activité de courtage aux enchères en ligne.(1)

1. Une définition plus précise du courtage aux enchères en ligne

Le développement des enchères sur internet et la première définition du courtage aux enchères en ligne

La loi du 10 juillet 2000 réglementant les ventes volontaires de meubles aux enchères publiques avait tenté de mettre un terme aux débats sur les enchères en ligne en disposant que “les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication et d’intervention d’un tiers dans la conclusion de la vente d’un bien entre les parties, ne constituent pas une vente aux enchères publiques.”(2)

Les plateformes d’enchères qui fournissent généralement le service, laissant aux vendeurs le soin de décrire l’objet proposé à la vente, celle-ci étant conclue automatiquement à la fin du délai prévu sans adjudication, ne réalisaient donc pas de vente aux enchères publiques, au sens de la loi. Les plateformes de courtage aux enchères ne sont donc pas tenues à l’obligation d’obtenir l’agrément du Conseil des ventes volontaires (le “CVV”), ni de fournir des garanties (telles qu’intervention d’un commissaire-priseur, souscription d’un contrat d’assurance, etc.)

Cependant, la définition de l’activité de courtage aux enchères réalisé à distance par voie électronique de la loi de juillet 2000 n’a pas pour autant clôt tous les débats.

Cette activité est en effet liée au fait de déterminer le régime de responsabilité applicable à la plateforme de courtage aux enchères. Or, ce régime de responsabilité est encore largement abordé de manière binaire : hébergeur ou éditeur.

La définition du régime de responsabilité est d’autant plus ardue que les plateformes de courtage proposent de plus en plus de services et d’outils à leurs utilisateurs, et ont donc tendance à intervenir, au moins indirectement, dans le processus de mise en vente et de conclusion de la vente.(3)

Deux questions principales subsistaient avec la définition de juillet 2000 : le rôle et donc, la responsabilité, de la plateforme d’enchères dans le processus de vente du bien, et la vente de “biens culturels”.

Si l’on retient généralement que les plateformes de courtage (notamment eBay) sont soumises au régime de responsabilité de l’hébergeur dans le cadre de cette activité, il a été reconnu qu’elles font effectivement du courtage car i) le bien est mis en vente par le vendeur, le contrat de vente est conclu directement entre le vendeur et l’acheteur, et ii) il n’y a pas d’adjudication à la fin de la vente, le vendeur reste libre de conclure la vente avec un acheteur autre que le meilleur enchérisseur.

Ces éléments ont été rappelés dans un jugement rendu par le TGI de Paris le 25 mai 2010. En l’espèce, le CVV poursuivait eBay au motif que la plateforme intervenait dans le processus d’enchères. Exerçant une activité de vente aux enchères telle que définie par la loi, et non de courtage, eBay devait obtenir l’agrément du CVV.

Le TGI n’a pas suivi le CVV dans son analyse et a rappelé qu’eBay exerçait effectivement une activité de courtage aux enchères en ligne dans le cadre de la définition de l’article L321-3 al.2 du Code de commerce.(4)

La question relative aux biens culturels n’était pas résolue pour autant. Les biens culturels ne peuvent être vendus sur les plateformes de courtage aux enchères, mais uniquement aux enchères publiques, le cas échéant, par voie électronique (art. L321-3 al.3). Cependant, il n’existe pas de définition précise de la notion de bien culturel, ce qui rend la mise en oeuvre de cette disposition particulièrement délicate.

La modification de l’article L321-3 du Code de commerce

L’article 5 de la loi du 21 juillet 2011 modifie et complète l’article L321-3 du Code de commerce.

La nouvelle définition de l’activité de courtage aux enchères en ligne est plus précise. La loi dispose désormais que : “les opérations de courtage aux enchères réalisées à distance par voie électronique, se caractérisant par l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs et d’intervention d’un tiers dans la description du bien et la conclusion de la vente, ne constituent pas une vente aux enchères publiques au sens du présent chapitre.”

Cette définition permet de faire le lien entre la qualité d’hébergeur technique de la plateforme (tel que développé ci-dessus) et la notion de courtage aux enchères, en précisant que la description du bien et la conclusion de la vente sont réalisées en l’absence d’intervention d’un tiers (en l’occurrence, la plateforme de vente, la rédaction de l’annonce étant réalisée par le vendeur), et en l’absence d’adjudication au mieux-disant des enchérisseurs (le vendeur étant libre de conclure la vente avec un autre enchérisseur de son choix, sur des critères de proximité géographique ou de conditions de paiement par exemple).

Toute activité d’enchère en ligne n’est pas du courtage

La loi de juillet 2011 vient compléter le premier alinéa de l’article L321-3 nouveau du Code de commerce, confirmant ainsi sans ambigüité la décision rendue par la Cour d’appel de Paris le 8 avril 2009 contre la société EncherExpert.

EncherExpert, qui a pour activité le dépôt-vente sur eBay, était poursuivi par le CVV qui estimait que cette société faisait de la vente aux enchères publiques. En effet, EncherExpert se chargeait de la logistique de la vente sur eBay pour le compte des propriétaires des objets. A ce titre, EncherExpert était mandaté par les propriétaires pour réaliser la vente sur eBay : évaluation du bien, rédaction des annonces et vente au mieux-disant des enchérisseurs.

Le CVV estimait donc que la société EncherExpert exerçait une véritable activité de vente aux enchères publiques au sens de l’article L321-3 al.1 du Code de commerce. A ce titre EncherExpert devait donc solliciter l’agrément du CVV. Le TGI, puis la Cour d’appel de Paris ont considéré que la société EncherExpert exerçait effectivement une activité de vente aux enchères publiques, par voie électronique.(5)

Le nouvel article L321-3 al.1 dispose que “le fait de proposer, en agissant comme mandataire du propriétaire, un bien aux enchères publiques à distance par voie électronique pour l’adjuger au mieux-disant des enchérisseurs constitue une vente aux enchères publiques par voie électronique, soumise aux dispositions du présent chapitre.”

2. Une nouvelle obligation d’information du public

L’article L321-3 al.3, dans sa version issue de la loi du 21 juillet 2011, met une nouvelle obligation d’information des consommateurs à la charge des plateformes d’enchère : une information générale sur la nature du service proposé et une information spécifique sur la réglementation relative à la circulation des biens culturels.

L’information sur la nature du service proposé

Le nouvel article L321-3 al.3 précise que “le prestataire de service mettant à la disposition du vendeur une infrastructure permettant d’organiser et d’effectuer une opération de courtage aux enchères par voie électronique informe le public de manière claire et non équivoque sur la nature du service proposé (…)”. Cette information, qui s’adresse à tous les utilisateurs du service, doit porter entre autre, sur la description du service et les conditions générales applicables.

Ce texte s’inscrit dans la lignée de la politique pour une meilleure information du consommateur, a fortiori lorsqu’il contracte sur internet. Il reflète également les jurisprudences dans ce domaine. Les juges reconnaissent en effet qu’à partir du moment où le prestataire (la plateforme d’enchères) a fourni des informations claires et accessibles relatives au service, ainsi que, le cas échéant, des mises en garde sur les risques de fraude (usurpation d’identité, moyens de paiement, etc.), il revient aux utilisateurs du service de prendre connaissance de ces informations, d’être prudents et de prendre la responsabilité de conclure ou de refuser de conclure la vente. Dans le cas inverse, l’utilisateur victime de fraude pourra être reconnu comme ayant fait preuve de négligence fautive.

Dans le cas des enchères en ligne, il est d’autant plus important d’informer les parties, vendeurs et acheteurs, que la procédure de vente n’est pas simple. C’est le vendeur qui réalise la vente, le contrat de vente étant conclu directement entre vendeur et acheteur. Il revient donc à l’acheteur potentiel de se renseigner et prendre ses précautions avant de décider d’enchérir, et éventuellement acheter l’objet. La plateforme n’est qu’un intermédiaire technique, proposant plus ou moins d’informations et éventuellement des services connexes. Dans la grande majorité des cas dans lesquels des acheteurs, victimes de fraude de la part de vendeurs, ont poursuivi la plateforme d’enchères, et non le vendeur, les acheteurs ont été déboutés par les tribunaux.(6)

L’information sur la réglementation relative à la circulation des biens culturels

La seconde obligation d’information concerne “la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’oeuvres d’art et d’objets de collection, lorsque l’opération de courtage aux enchères par voie électronique porte sur de tels biens.”

Les conditions relatives à cette obligation d’information doivent être précisées par arrêté conjoint du garde des sceaux et du ministre de la culture. Cette information devra être portée à la connaissance du vendeur et de l’acheteur.

Cette disposition suscite plusieurs remarques. Comme mentionné plus haut, il n’existe pas de définition précise de la notion de bien culturel. Les nouvelles dispositions légales ne devraient pas résoudre la confusion dans la mesure où l’on fait référence à trois notions apparemment distinctes, mais néanmoins proches : biens culturels, oeuvre d’art et objet de collection.

En outre, il apparaît que l’exception posée par la loi de juillet 2000 relative à la vente de biens culturels aux enchères a disparu. Le nouveau texte ne précise plus que les opérations de courtage aux enchères portant sur des biens culturels sont soumises aux dispositions sur la vente aux enchères publiques. Ceci impliquerait donc que les biens culturels peuvent, au même titre que les autres biens, être mis en vente sur les plateformes de courtage aux enchères sans être soumis au régime de la vente aux enchères publiques.

Enfin, les informations sur la réglementation relative à la circulation des biens culturels, ainsi qu’à la répression des fraudes en matière de transactions d’oeuvres d’art et d’objets de collection seront en principe ciblées, puisqu’elles ne seront destinées qu’aux vendeurs et aux acquéreurs de biens culturels, oeuvres d’art et objets de collection.

En tout état de cause, il conviendra de suivre les conditions posées par l’arrêté mentionné à la loi.

Le nouvel article L321-3 comprend en outre 6 alinéas supplémentaires relatifs aux dispositions pénales applicables en cas de non respect des dispositions figurant au 3é alinéa.

* * * * * * * * * *

(1) Loi n°2011-850 du 20 juillet 2011 de libéralisation des ventes volontaires de meubles aux enchères publiques ; La loi du 20 juillet 2011 vient modifier la loi du 10 juillet 2000 et transpose la directive européenne n°2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur
(2) Codifié à l’article L321-3 du Code de commerce
(3) Voir notamment au sujet de la responsabilité d’eBay - plateforme de courtage aux enchères, la décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) du 12 juillet 2011, L’Oréal et autres c/ eBay International et autres (voir http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3205)
(4) TGI Paris, 5é ch. 25 mai 2010 Conseil des ventes volontaires c/ eBay Europe
(5) Cour d’appel de Paris, 9é ch. 8 avril 2009, Conseil des ventes volontaires c/ EncherExpert et autres. La société EncherExpert a sollicité et dispose désormais de l’agrément du CVV.
(6) voir les derniers jugements en la matière, impliquant eBay : Tribunal d’instance de Vienne, 12 novembre 2010, Vincent M c/ eBay International AG ; TGI Paris, 5é ch. 14 janvier 2010 Patrick M c/ eBay France ; TGI Strasbourg 1ère ch. 15 décembre 2009 Jean L. c/ eBay France. Ces jugements sont accessibles en ligne sur le site www.legalis.net

Bénédicte DELEPORTE
Avocat

Août 2011

www.dwavocat.com

Le blocage des sites de jeux en ligne non agréés par l’ARJEL : quelle défense pour les opérateurs ?

2011-07-27T09:22:00.003+02:00

L’Autorité de régulation des jeux en ligne (l’ARJEL) est née avec la loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence des jeux d’argent et de hasard en ligne. (1)

Désormais, les opérateurs peuvent exploiter un site de jeux d’argent et/ou de hasard en France, dans le cadre des activités autorisées par la loi et sous réserve d’obtenir l’agrément de l’ARJEL.

En parallèle, l’ARJEL est en charge d’une mission de lutte contre les opérateurs illégaux de jeux d’argent. Cette mission comprend notamment la possibilité de saisir le Président du Tribunal de grande instance pour demander le blocage des sites exploitant une activité illicite accessible sur le territoire français. Cette procédure, qui ne prévoit pas de mise en cause préalable de l’opérateur du site incriminé, vient d’être validée par la Cour d’Appel de Paris.

1. Les conditions de l’exploitation d’un site de jeux en ligne en France

Dans un bref communiqué de presse du 27 mai 2011, l’ARJEL déclarait que, dans le cadre de sa mission de lutte contre les opérateurs illégaux de jeux et paris en ligne, plus de 1000 sites non agréés avaient été placés sous surveillance, près de 550 sites non agréés avaient été mis en demeure de cesser leur activité en France et avaient ensuite procédé au “géo-blocage” des joueurs français avant la saisine du juge par l’ARJEL. 9 sites ont fait l’objet d’une saisine du Président du TGI de Paris, dont 2 ont fait l’objet d’une décision de blocage. Enfin plus de 150 sites non agréés faisaient l’objet de procédures de mise en demeure à leur encontre, à la date du communiqué. (2)

L’exploitation d’un site de jeux ou de paris en France est soumise à un agrément

Seuls les opérateurs ayant obtenu un agrément délivré par l’ARJEL sont en droit de proposer au public français des jeux d’argent et de hasard en ligne, sous réserve du respect des conditions posées par la loi. (3)

Il existe trois catégories d'agréments, pour les paris hippiques, les paris sportifs et les jeux de poker en ligne. Chaque agrément est délivré pour une période de cinq ans, renouvelable.

Pour rappel, peuvent obtenir un agrément :
    (i) Toute personne qui propose au public des services de jeux ou de paris d’argent en ligne et dont les modalités sont définies par un règlement soumis à l'acceptation des joueurs ;
    (ii) Les opérateurs de jeux dont le siège social est établi soit dans un Etat membre de l’Union européenne, soit dans un autre Etat membre de l'Espace économique européen (Norvège, Islande et Liechtenstein) ;
    (iii) Les opérateurs de jeux qui remplissent les conditions prévues par la loi du 12 mai 2010, notamment les entreprises bénéficiant des capacités technique, économique et financière suffisantes pour faire face aux obligations en matière de sauvegarde de l’ordre public et de lutte contre les blanchiments de capitaux, le financement du terrorisme et le jeu excessif ou pathologique. L’ARJEL a ainsi publié un cahier des charges et un dossier des exigences techniques devant être mis en oeuvre par les opérateurs. (4)

Les conditions d’obtention de l’agrément sont particulièrement strictes, notamment en termes de surface financière et de contraintes techniques, afin de garantir la solidité de l’opérateur d’une part, et la robustesse technique (y compris les mesures de sécurité) du site web d’autre part.

A défaut d’agrément, l’opérateur d’un site de jeux d’argent accessible aux joueurs français est passible de sanctions pénales (trois ans d'emprisonnement et 90.000€ d'amende) et civiles.

Les pouvoirs de contrôle de l’ARJEL

Parmi ses attributions, l’ARJEL exerce une surveillance sur les opérations de jeux d’argent ou de paris en ligne, participe à la lutte contre les sites illégaux et peut agir en justice pour faire respecter la loi du 12 mai 2010.

A cet égard, l’ARJEL a le pouvoir d’adresser aux opérateurs de jeux non agréés une mise en demeure de cesser leurs activités et les invitant à présenter leurs observations dans un délai de huit jours. A l'issue de ce délai, en cas d'inexécution par l'opérateur concerné, le Président de l’ARJEL peut saisir le Président du TGI de Paris afin qu’il ordonne aux hébergeurs et à défaut, aux fournisseurs d’accès à internet (FAI) de bloquer l’accès au site litigieux. (5)

Dans le cadre de cette procédure spécifique, le Président de l’ARJEL assigne directement les hébergeurs et les FAI pour demander le blocage du site ; l’opérateur de jeux en ligne n’est donc pas partie à l’instance.

2. La procédure de demande de blocage du site de jeux et l’absence de mise en cause de l’opérateur

Dès lors que, mis en demeure, les exploitants de sites non agréés en France ne cessent pas spontanément leur activité, le législateur a prévu que l’ARJEL passe directement par les hébergeurs et les FAI pour rendre l’interdiction effective. Cette procédure vise à bloquer l’accès aux sites sans mise en cause préalable des opérateurs des sites de jeux.

Deux décisions de blocage ont été prises par le TGI de Paris en application de cette procédure depuis l’entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010. L’absence de mise en cause préalable des opérateurs concernés est à chaque fois critiquée et vient de faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité, soumise à la Cour d’appel de Paris.

Les décisions de blocage par le tribunal de grande instance de Paris

Les deux premières décisions de blocage de sites illicites rendues par le TGI de Paris concernaient les sites Stanjames (société établie à Gibraltar) et 5Dimes (société établie au Costa Rica). Dans ces deux affaires, jugées respectivement le 6 août 2010 et le 28 avril 2011, le TGI de Paris a enjoint sept FAI à bloquer ces sites de jeux en ligne non agréés en France. (6)

Ces deux sites, qui offraient des jeux d’argent et paris en ligne aux internautes français sans avoir obtenu d’agrément préalable, ont été mises en demeure par l’ARJEL de cesser sans délai de proposer leurs services en France. Aucune suite n’ayant été donnée à ces mises en demeure, le Président de l’ARJEL a fait assigner les hébergeurs des deux sites internet litigieux ainsi que sept FAI (les sociétés Numéricable, Orange France, SFR, Free, Bouygues Telecom, Darty Telecom et Auchan Telecom) afin qu’ils mettent en œuvre toutes mesures propres à empêcher l’accès aux sites litigieux, à partir du territoire français et/ou par leurs abonnés situés sur le territoire.

Parmi les arguments avancés en défense, les FAI invoquaient le fait que cette procédure tendant au blocage d’un site nécessitait de déterminer au préalable le caractère licite ou illicite de l’activité de l’opérateur de jeux. Pour ce faire, un débat contradictoire en présence de l’exploitant du site litigieux, principal intéressé à la procédure, était nécessaire, conformément au principe du droit à un procès équitable. Selon les FAI, l’absence de mise en cause de l’opérateur de jeux est contraire aux exigences de l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Or, la procédure prévue par la loi du 12 mai 2010 a pour objet la demande de blocage des sites en cause et ne prévoit pas l’examen préalable et contradictoire de leur caractère licite ou illicite.

Ces arguments n’ont pas été reçus par le Tribunal : la loi du 12 mai 2010 n’a pas prévu que la mise en cause de l’opérateur soit une condition préalable à l’injonction sollicitée, la procédure ne visant pas l’opérateur mais les seuls FAI et hébergeurs. Le Tribunal a jugé que les droits de l’opérateur étaient préservés dès lors que ce dernier avait la possibilité de demander un agrément à l’ARJEL. En cas de refus d’agrément, l’opérateur dispose d’un recours en excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat contre la décision de l’ARJEL.

En conséquence, dans les deux affaires Stanjames et 5Dimes, le Tribunal a fait droit aux demandes de l’ARJEL et a enjoint aux hébergeurs et aux FAI de bloquer l’accès aux sites litigieux.

L’absence de mise en cause de l’opérateur ne porte pas atteinte au principe de présomption d’innocence

Les FAI ont interjeté appel du jugement du TGI dans l’affaire Stanjames. L’un des FAI, la société Darty Telecom, a parallèlement soulevé deux questions prioritaires de constitutionnalité, ou “QPC”, la première relative à l’atteinte au principe de la présomption d’innocence de l’opérateur (art. 61 al.2 de la loi du 12 mai 2010), la seconde relative à l’atteinte au principe de l’égalité devant les charges publiques (art. 61 al.5 et 69 de la loi). (7)

Aux termes de la première QPC, Darty Telecom demandait si la procédure offrant au Président de l'ARJEL le droit de solliciter à l'encontre des FAI une injonction de bloquer l'accès à un site internet, au seul motif que l'éditeur d'un tel site n'a pas déféré sous 8 jours à une mise en demeure, était compatible avec le principe de la présomption d'innocence, consacré par l'article 9 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Darty Telecom critiquait le fait que cette procédure n'exigeait (i) ni de démonstration concrète, de la part de l'ARJEL, du caractère prétendument illicite du site internet, (ii) ni que l'éditeur du site puisse bénéficier du droit de contester en justice, de façon contradictoire et en temps utile, l'analyse faite par l'ARJEL.

Dans sa décision rendue le 28 juin 2011, la Cour d’Appel de Paris a jugé que cette première question était dépourvue de caractère sérieux et que la procédure contestée ne violait pas le principe de la présomption d’innocence dans la mesure où le mécanisme instauré par l’article 61 de la loi s’appuyait sur un constat factuel objectif (absence d’agrément et non réaction de l’opérateur à la suite de la réception de la mise en demeure de l’ARJEL) permettant au Président de l’ARJEL de saisir le tribunal aux fins de demander l’arrêt des services de jeux.

La Cour a ajouté que les droits de l’opérateur étaient préservés dès lors que celui-ci avait la possibilité d’intervenir volontairement à l’instance engagée devant le TGI et que les FAI et/ou l’hébergeur pouvaient également appeler l’opérateur en intervention forcée.

Aux termes de la seconde QPC, Darty Telecom demandait si le fait d’ordonner des mesures de blocage des sites litigieux à la charge des FAI, alors que le décret prévoyant les modalités d’indemnisation des surcoûts en résultant n’avait pas été publié, ne créait pas une atteinte au principe de l’égalité devant les charges publiques, au détriment des FAI.

La Cour d’Appel de Paris a jugé que cette question était également dépourvue de caractère sérieux et que la procédure contestée ne violait pas le principe de l’égalité devant les charges publiques. Les modalités de l’indemnisation des FAI doivent être fixées par décret (pouvoir réglementaire). Or, la contestation au moyen d’une QPC ne peut porter que sur une disposition législative. (8)

L'action introduite par le Président de l’ARJEL a pour but de faire bloquer l’accès aux sites non agréés et jugés illégaux par l’ARJEL. La mesure de blocage de site sollicitée auprès du Tribunal de grande instance est susceptible de porter une atteinte grave à l’activité économique de l’éditeur du site concerné, voire d’y mettre un terme. L’opérateur mis en demeure par l’ARJEL qui souhaite justifier de la licéité de son activité et/ou qui estime que son activité n’entre pas dans le champ d’application de la loi du 12 mai 2010 peut faire valoir ses droits, en répondant à l’ARJEL et, le cas échéant, en n’hésitant pas à intervenir volontairement à l’instance initiée par l’ARJEL.

Dans les deux affaires Stanjames et 5Dimes, l’activité des sites en cause était manifestement illicite au regard de la loi française : les sites proposaient des jeux d’argent et de hasard en ligne, notamment des paris sur des événements sportifs en France (football, etc.), ils étaient accessibles aux joueurs en France et n’avaient pas fait de demande d’agrément auprès de l’ARJEL.

Il convient cependant de rappeler que la loi du 12 mai 2010 porte spécifiquement sur les paris d’argent hippiques et sportifs, et les jeux de poker. Il existe des variantes de jeux en ligne dont le caractère licite ou illicite mériterait d’être examiné par les tribunaux afin de préciser le périmètre d’application de la loi du 12 mai 2010 par rapport au droit des jeux, sachant que le texte de la loi de 2010 doit être ré-examiné avant la fin de l’année 2011.

********************

(1) Loi n°2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.
(2) Communiqué ARJEL du 27 mai 2011 : “La lutte contre les opérateurs illégaux de jeux et paris en ligne”.
(3) Article 3 et articles 56 et s. de la loi du 12 mai 2010.
(4) Voir notamment les articles 10, et 21 à 25 de la loi du 12 mai 2010, l’arrêté du 17 mai 2010 portant approbation du cahier des charges applicable aux opérateurs de jeux en ligne et le décret n°2010-509 du 18 mai 2010 relatif aux obligations imposées aux opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne en vue du contrôle des données de jeux par l’Autorité de régulation des jeux en ligne.
(5) Le Président de l’ARJEL peut également saisir le Président du TGI de Paris aux fins de voir prescrire toute mesure destinée à faire cesser le référencement du site d'un opérateur non agréé par un moteur de recherche ou un annuaire.
(6) TGI Paris, référé 6 août 2010, Arjel c/ Stés Neustar, Numéricable et a., (affaire Stanjames) et TGI Paris, référé, 28 avril 2011, Arjel c/ SAS Numéricable et a. (affaire 5Dimes)
(7) La QPC a été instaurée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (loi n°2008-724) et précisée par la loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009. Entrée en vigueur le 1er mars 2010, la QPC institue un contrôle de constitutionnalité a posteriori. Cette procédure permet à tout justiciable de contester la constitutionnalité d’une disposition législative à l’occasion d’un procès devant une juridiction administrative ou judiciaire, lorsqu’il estime qu’un texte porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.
(8) CA Paris, 28 juin 2011, n°11/10112, Darty Telecom c/ Numéricable et autres.

Bénédicte DELEPORTE – Avocat
Betty SFEZ – Avocat

Deleporte Wentz Avocat

www.dwavocat.com

Juillet 2011

Le renforcement des contrôles de la CNIL auprès des sites de e-commerce et de jeux en ligne

2011-07-22T17:25:00.001+02:00

La CNIL a acquis des pouvoirs renforcés de contrôle et de sanction en cas de non-respect par les responsables de traitements des dispositions de la loi Informatique et Libertés, et ce depuis la transposition en 2004 de la directive européenne de 1995 sur les données personnelles.(1) Cependant, jusqu’ici la CNIL avait des moyens très limités pour la mise en oeuvre de ces pouvoirs de contrôle. La CNIL vient de renforcer ses actions de contrôle en s’appuyant sur des administrations tierces : DGCCRF par la signature d’un protocole de coopération en janvier 2011 et ARJEL par un partenariat conclu en juillet 2011.

Les cybercommerçants et les opérateurs de jeux en ligne sont particulièrement concernés par cette nouvelle orientation.

Nous faisons un point ci-après sur les pouvoirs de contrôle de la CNIL, la spécificité de certains contrôles et les sanctions applicables.

1. Les pouvoirs de contrôle de la CNIL

La CNIL, autorité administrative indépendante, est chargée de veiller au respect de l’identité humaine, de la vie privée et des libertés. La CNIL dispose ainsi du pouvoir de réaliser des contrôles de conformité à la loi Informatique et Libertés auprès des responsables de traitement de données personnelles.(2) Sont notamment concernés les éditeurs de sites de e-commerce ou de jeux en ligne. Les missions de contrôle de la CNIL s’inscrivent dans le cadre d'un programme adopté chaque année par la Commission ; Ces contrôles peuvent également être réalisés de façon inopinée pour répondre à des besoins ponctuels, dans le cadre de l'instruction de plaintes, à l’encontre d’un site web par exemple.

Ainsi, les membres ou agents de la CNIL peuvent, sur décision de son Président, accéder aux locaux des entreprises, demander communication de tout document nécessaire et en prendre copie, recueillir tout renseignement utile, accéder aux programmes informatiques et aux données. L’objectif est d’obtenir un maximum d’informations, techniques et juridiques, pour apprécier les conditions dans lesquelles sont mis en œuvre les traitements de données à caractère personnel.

Le responsable contrôlé n’est pas systématiquement informé, au préalable, du contrôle. Toutefois, il devra être informé de l’objet des vérifications que la CNIL compte entreprendre et de son droit d’opposition à un tel contrôle, et ce au plus tard au début de la procédure de contrôle. En cas d’opposition, le contrôle pourra être effectué avec l’autorisation d’un magistrat.

2. Le partenariat avec la DGCCRF et l'ARJEL pour des contrôles effectifs

Afin de renforcer son action dans certains secteurs d’activité, la CNIL vient de mettre en place des accords de collaboration avec la DGCCRF et l’ARJEL.

Sites de e-commerce - Le 6 janvier 2011, la CNIL et la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) ont signé un “Protocole de coopération pour la protection des données personnelles des consommateurs sur Internet”. Ce protocole permet à la CNIL de s’appuyer sur le réseau des agents du Service national des enquêtes (SNE) de la DGCCRF en visant à accroître les actions de contrôle des pratiques des sites de e-commerce en matière de conformité à la loi des traitements de données mis en oeuvre.(3)

En pratique, les agents de la DGCCRF peuvent désormais étendre leurs contrôles de conformité à la réglementation économique pour inclure les contrôle de conformité à la réglementation Informatique et libertés. Les manquements à la loi Informatique et Libertés constatés par les agents de la DGCCRF sont directement communiqués à la CNIL afin que cette dernière puisse prendre les mesures appropriées.

Les comportements réprimés, susceptibles d’être relevés par la DGCCRF, concernent (i) la collecte illicite et déloyale de données à caractère personnel, (ii) le défaut de proportionnalité entre les données collectées et la finalité du traitement déclaré, (iii) la collecte non-autorisée de données sensibles (telles que l’orientation politique, ou des données de santé par exemple), (iv) l’absence de mesures de sécurité pour l’accès aux bases de données et la conservation des données, et (v) l’absence d’information des personnes sur l’exploitation de leurs données.(4)

Sites de jeux en ligne - La CNIL et l’Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL) viennent de s’associer, en juillet 2011, afin de renforcer les actions de contrôle de conformité des opérateurs de jeux en ligne à la réglementation Informatique et libertés.(5) L’ARJEL a pour missions de délivrer des agréments aux opérateurs de jeux, de mettre en place des moyens de régulation, d’information et de contrôle pour protéger les joueurs, prévenir de l’addiction au jeu et lutter contre la fraude et le blanchiment d’argent.(6) Ce partenariat a pour objectif d’assurer une meilleure protection des données des joueurs.

En pratique, la CNIL réalisera ses contrôles dans les locaux professionnels des opérateurs de jeux agréés, en présence d’un expert désigné par l’ARJEL. La CNIL aura ensuite la possibilité de faire usage de ses pouvoirs de sanction à l'encontre des opérateurs qui seraient en infraction avec la loi.

3. Les sanctions encourues en cas de non conformité à la loi Informatique et Libertés

Les contrôles identifiant des manquements à la loi Informatique et Libertés peuvent entraîner l’application de sanctions de nature pénale : peine d’amende, voire même peine de prison pour les cas les plus graves. Des sanctions peuvent également être appliquées en cas d’entrave aux contrôles.

Sanctions en cas d'entrave à l'action de la CNIL - L'entrave à l'action de la CNIL est réalisée en dans les cas suivants : (i) opposition à l’exercice des missions de contrôle de la CNIL lorsque la visite a été autorisée par le juge ; (ii) refus de communiquer, dissimulation ou destruction des renseignements et documents utiles à la mission de contrôle et (iii) communication d'informations non conformes au contenu des enregistrements tel qu’il était au moment où la demande de la CNIL a été formulée ou présentation d'un contenu non directement accessible. Le responsable du traitement en infraction encourt une peine d’un an d’emprisonnement et 15.000€ d’amende.(7)

Sanctions en cas de manquements à la loi - (8) A l’issue du contrôle et lorsque des manquements à loi Informatique et Libertés sont relevés, la CNIL peut prononcer un avertissement ou mettre le responsable du traitement en demeure de faire cesser le manquement constaté dans un délai qu’elle fixe. Si le responsable du traitement ne se conforme pas à la mise en demeure, la CNIL peut prononcer une sanction pécuniaire d’un montant maximal de 150.000€ (allant jusqu’à 300.000€ en cas de récidive), une injonction de cesser le traitement ou un retrait de l’autorisation éventuellement accordée par la CNIL.(9)

La CNIL peut également rendre publiques les sanctions qu’elle prononce par leur publication sur son site. Elle peut également ordonner leur insertion dans la presse, aux frais de la personne ou de l’organisme sanctionné. Cette dernière sanction est, de toute évidence, susceptible de nuire à l’image de marque de l’entreprise concernée.

Les personnes sanctionnées ont la possibilité de former un recours devant le Conseil d'État contre les décisions de la CNIL.

Il résulte du dernier Rapport d’activité de la CNIL et de son Programme des contrôles 2011 que la CNIL n’a de cesse de prendre des mesures pour renforcer son pouvoir de contrôle de conformité à la loi. La Commission veille à “être présente sur l’ensemble du territoire afin de pouvoir vérifier la correcte application de la loi” par les responsables de traitement, “où qu’ils se trouvent”.(10) Dans ce contexte, il est recommandé aux cybercommerçants et opérateurs de jeux en ligne (mais également à tout exploitant de site web qui collecte des données à caractère personnel) de s’assurer de la conformité de leurs traitements des données des clients et utilisateurs à la loi et à leurs déclarations CNIL et, à défaut, de prendre toutes mesures nécessaires de mise en conformité.

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(1) Loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée notamment par la loi n°2004-801 du 6 août 2004 et Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

(2) Les pouvoirs et modalités de contrôle de conformité par la CNIL sont décrits aux articles 11, 19, 21 et 44 de la loi Informatique et Libertés et aux articles 62 à 65 du décret n°2005-1309 du 20 octobre 2005 pris pour l'application de la loi Informatique et Libertés

(3) Protocole général de coopération signé le 6 janvier 2011 par la CNIL et la DGCCRF.

(4) Sur les conditions de licéité des traitements de données à caractère personnel, voir notamment les articles 6 à 10 de la loi Informatique et Libertés.

(5) Communiqué CNIL du 6 juillet 2011 : “La CNIL et l'ARJEL s'associent pour contrôler les opérateurs de jeux en ligne”.

(6) L’ARJEL est une autorité administrative indépendante créée par la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne n°2010-476 du 12 mai 2010 (http://www.arjel.fr/-Role-et-missions-.html).

(7) Article 51 de la loi Informatique et Libertés.

(8) Les sanctions sont prévues aux articles 45 et s. de la loi Informatique et Libertés. Des sanctions spécifiques peuvent être prononcées en cas “d'urgence” et “d'atteinte aux droits et libertés”. Concernant les sanctions pécuniaires, la loi prévoit qu’en cas de récidive le montant de l’amende ne peut excéder 5% du chiffre d’affaires HT du dernier exercice clos de l’entreprise fautive, dans la limite de 300.000€.

(9) Articles 25 et s. de la loi Informatique et Libertés.

(10) 30^e Rapport d’activité CNIL (2009), édition 2010 et Communiqué CNIL du 26 avril 2011 “Programme des contrôles 2011 : une ambition réaffirmée, des compétences élargies”.

Bénédicte DELEPORTE – Avocat

Betty SFEZ – Avocat

www.dwavocat.com

Juillet 2011

Qui est propriétaire de la fibre optique ?

2011-07-18T10:26:00.002+02:00

Le cadre réglementaire relatif au déploiement des réseaux en fibre optique (FTTH) jusqu’aux abonnés est formalisé par une convention-type, éditée par l’ARCEP et signée entre les (co)propriétaires d’immeubles et les principaux opérateurs. (1) Cette convention a pour objet de définir les conditions d'installation, de gestion, d'entretien et de remplacement des lignes de fibre dans les immeubles.

Une première convention, datant de 2008, accorde la propriété de la fibre aux opérateurs d'immeuble pendant toute la durée de la convention (15 ans, renouvelable), mais sans définir qui en sera propriétaire à la date d’expiration de la convention.

Une étude, publiée par le cabinet Sia Conseil, a identifié les lacunes de ce texte. Les copropriétaires pourraient ainsi devenir propriétaires de ces infrastructures ; cette situation engendrerait, pour les opérateurs, des pertes financières conséquentes compte tenu des investissements réalisés pour le déploiement des réseaux internes des immeubles (ou réseaux verticaux).

L’ARCEP a édité une nouvelle convention, fin mai 2011, prévoyant la possibilité pour les opérateurs de rester propriétaires des infrastructures qu’ils ont installées, au terme de la convention (d’une durée de 25 ans, renouvelable). Ce texte s’applique aux futurs signataires. Cependant, la question de la propriété de la fibre pour les conventions déjà conclues reste en suspens.

Comment résoudre la question de la propriété du réseau FTTH à l'issue de la convention-type de 2008 ?

Plusieurs options sont envisageables :

- Le transfert de la propriété du réseau de l'immeuble à la copropriété : si l'on applique la convention-type de 2008 dans ses termes actuels, et hors dispositif réglementaire qui viendrait régler cette question, la propriété du réseau FTTH reviendrait de droit à la copropriété à l'issue de cette convention, à savoir, en 2023 pour les premières conventions conclues en 2008. Les copropriétés concernées deviendraient ainsi opérateurs d'immeuble et seraient soumises aux dispositions législatives et réglementaires applicables. La question de l'indemnisation de l'opérateur ayant déployé le réseau vertical dans l'immeuble n'est pas prévue. La copropriété-opérateur pourra alors faire payer un droit de passage aux opérateurs tiers sur la partie terminale du réseau jusqu'aux abonnés (application du principe de mutualisation de la partie terminale du réseau FTTH). (2)

- La négociation contractuelle : cette solution passera soit par la négociation et la signature d'un avenant à la convention, prévoyant les conditions relatives à la propriété du réseau au terme de la convention, soit éventuellement par la négociation de la résiliation anticipée de la convention en cours sous réserve des conditions de résiliation prévues à la convention, et l'application de la nouvelle convention-type de 2011. Cette option contractuelle est évidemment soumise à l'accord des deux parties, copropriétaires et opérateurs d'immeubles, ce qui entraînera probablement des négociations difficiles.

Il est cependant possible que soit l'ARCEP, soit le législateur prennent des mesures afin de résoudre la question par la voie réglementaire avant l'arrivée du terme des premières conventions, fin 2023.

La nouvelle convention-type de mai 2011, si elle apporte une réponse à la question de la propriété de la fibre, ne satisfait cependant pas tous les acteurs concernés.

La nouvelle convention stipule que l'opérateur d'immeuble qui a installé et financé le déploiement du réseau de fibre optique est responsable de son entretien, de sa maintenance et de son accès par des opérateurs tiers (principe de mutualisation). L'opérateur d'immeuble est et demeure propriétaire du réseau qu'il a installé au terme de la convention, et assure la continuité du service jusqu'à la prise en charge éventuelle du réseau par un nouvel opérateur d'immeuble, choisi par la copropriété. Le nouvel opérateur d'immeuble soit pourra racheter le réseau existant à l'opérateur précédent, soit devra déployer un nouveau réseau de fibre. La copropriété pourra également décider de devenir opérateur d'immeuble. (3)

Cependant, l'ARC (Association des Responsables de Copropriétés) s'oppose notamment à la durée de la nouvelle convention-type de 2011, portée à 25 ans (contre 15 ans pour la convention de 2008) et a appelé les copropriétés concernées à la boycotter.

En tout état de cause, la convention-type de l'ARCEP constitue un cadre contractuel de référence. Il ne s'agit en aucune manière d'un document imposé. Les parties, opérateurs d'immeubles et copropriétés, restent libres de signer leur propre contrat de déploiement de réseau de fibre optique dans le cadre des dispositions législatives et réglementaires applicables.

En conclusion, en l'absence de disposition réglementaire précise, la question de la propriété du réseau FTTH risque fort de rester l'une des pierres d'achoppement des négociations entre opérateurs d'immeubles et copropriétés dans les mois, voire les années à venir.

(1) FTTH (ou FttH) signifie "Fiber to the Home", ou fibre jusqu'au domicile

(2) Le principe de mutualisation de la partie terminale du réseau de fibre optique a été défini par la Loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME) et figure à l'article L34-8-3 du Code des postes et des communications électroniques.

(3) source: site de l'ARCEP: www.arcep.fr

Bénédicte DELEPORTE - Avocat

Deleporte Wentz Avocat

www.dwavocat.com

juillet 2011